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法学概论论文5000字的意思是啥

发布时间:2024-07-06 14:00:34

法学概论论文5000字的意思是啥

自考365网校名师张龙解析《法学概论》模拟题2006-4-12 18:11 自考365 【大 中 小】【我要纠错】  2006年4月考试在即, 自考365网站联合新浪教育、中国教育在线邀请自考365网校名师 张龙 老师于2006年04月11日16:30-17:30作客自考大讲堂新浪嘉宾聊天室,结合2006年考试的具体情况,就《法学概论》课程4月份考试可能呈现的一些新的特点和动向,总结往年考试规律基础上与网友进行交流。  张龙老师将结合往年考试出现的一些问题和学科特点,就考试技巧、复习重点等方面为网友做详细指导。  张龙 北京工商大学法学院教师,获吉林大学法理学硕士、博士学位,师从著名法学家张文显教授和石少侠教授。在国家重点研究项目《权利问题的研究与论证》中独立完成《权利问题研究与中国环境法学的发展》和《权利的政治基础》两部分课题内容,曾参编世界银行法律援助项目法学系列文库教材《立法学》,发表学术论文数十篇。1999年起讲授法理学、宪法学、法学概论等课程,教学经验丰富。张龙老师干练、旁征博引的授课风格结合雄厚的学术功底,深得考生喜爱。    所授课程:  自学考试辅导 《法学概论》   点击查看《法学概论》模拟题 张龙:大家好! 主持人:请张老师先讲一下法学概论的模拟题,网友们有什么问题可以随时提问。 张龙:这套模拟题是在结合历年真题的基础上,对今年考题进行的有针对性的预测。 先以模拟题中的几个典型题目来分析,摸清出题的思路,也给同学们讲一下答题的技巧。首先是单选题,最近几年的法学概论考试,单选题都是30道题,共30分,这30题基本上对导论和14章的内容都有所涉及,选择题没有绝对的重点,换言之,没有哪个地方是可以直接舍弃的。 首先说一下单选题的第2题:习惯法不存在于下列何种社会之中?四个选项:A原始社会、B奴隶社会、C封建社会、D资本主义社会。关于这道题目,在看书的时候恐怕不可能直接找到答案,它是一道考核大家理解能力的问题,原始社会末期法律随着私有制、阶级的产生和国家同步诞生。也就是说在这里面有一个知识点:原始社会是没有法律的,这个法律是阶级意义上的成文法。同样的,原始社会没有这个成文法也谈不上有习惯法。通过这个分析得知,正确选项是A其他的三个社会类型中都存在习惯法。 单选第6题:某甲具有刑事能力,但某甲主观上不具有故意和过失,那么:A某甲对其行为不应负刑事责任、B应负刑事责任、C应负刑事责任但可以减轻处罚、D应负刑事责任但应当从轻或者减轻处罚。这是一个涉及到犯罪构成的题,考到这样的题型要从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面等几个因素来综合分析。主观方面具有犯罪的故意和过失是构成犯罪的基本前提。当明确了这个知识点之后,这个选项就比较容易选择了。正确选项就是A,同时提醒大家注意一个问题,C、D两个选项在这个题里的干扰作用不大,但是在其他的类似选项里面,刑法这部分可以和应当从轻减轻这两个是一定要注意区分。 下面来看单选第10题:世界上第一部成文宪法出自哪个国家,A英国、B美国、C法国、D德国。看书时能够直接找到它的答案。关于宪法这部分讲过两个知识点,在它的历史起源上,世界上宪法的起源国是在英国,但是英国是不成文宪法制,世界上第一部成文宪法出自1787年的美国宪法。所以知道了这两个知识点之后就可以选出正确的B项。这个题提示大家,教材中明确写明了的类似于第一部、最早的等字眼时,一定要倍加注意,这样的地方是非常容易出选择题的。 单选第14题:人民法院适用简易程序审理的民事案件,应当在立案之日起何种期限内审结A2个月、B3个月、C4个月、D6个月,这个题是比较简单的,直接考法律的期限时效。刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑法、民法,这些地方都非常容易出和时间有关的问题,尤其是在诉讼法里面。这个题提醒大家注意一些关于时间的基本知识点,比如民事诉讼一审的案件,普通程序6个月内要审结,二审三个月要审结,适用简易程序三个月内一审要审结,同时要知道简易程序也只能在一审案件里适用。这个题的正确选项是B 单选第20题:某甲破门入室行窃,正在翻箱倒柜时,听到事主回家的脚步声,于是越窗逃跑。某甲的行为属于?A犯罪预备、B犯罪中止、C犯罪未遂、D犯罪既遂。这题考察关于犯罪时间段限的基本问题。要分析某甲的行为属于犯罪的哪个阶段。犯罪预备是处于为犯罪创造条件的阶段,还没有进入正式犯罪,很显然某甲已经入室行窃,A选项排除。B选项犯罪中止是犯罪在进行中,犯罪人因自己的主观意志主动中止犯罪行为,与之相关联的犯罪未遂,由于犯罪人意志以外的原因导致犯罪无法继续或者犯罪人所期望的犯罪结果没有出现,犯罪既遂就是犯罪构成的全部要件都已达到,犯罪的阶段已经进行完毕。通过以上分析,我们就会知道某甲入室等到事主脚步声越窗逃跑,他肯定不是自己主观放弃这个行为,他害怕被事主抓到,所以B选项排除。C、D选项再分析,应该是属于犯罪未遂,选择C 单选第26题:依我国法律规定司法协助的内容不包括什么?A协助送达诉讼文书、B协助执行对方法院作出的判决或裁定、C协助调查取证、D协助执行仲裁机构的裁决。这个地方考的是关于国际法、国际司法部分的内容。注意司法协助内容书上明确列出了三项,这三项就是A、B、C三个选项所列内容,D选项仲裁的裁决不是司法协助内容。 再说一下多选题。多选题最近几年的考试基本上是5个小题每题2分共10分,它的涵盖范围都比较广,一般法理会有一题。来看模拟题多选题的第32题,道德规范不同于法律规范之处在什么?这是考法律与道德的区别,这是属于法理部分的内容,道德规范不同于法律规范之处在于,A道德规范没有固定的形式、B道德规范没有约束力、C道德规范的体系是多元的,D道德规范存在于任何社会形态之中、E道德规范不具有阶级性。 A选项分析一下,道德和法律不同之处,法律规范是由国家机关依法定职权和程序制定出的行为规范,有明确的形式,道德规范主要是以道德箴言、道德观念这样的方式存续的,因此道德规范没有特别固定的形式。A选项当选。 B选项道德规范没有约束力,很多同学选择了这个选项,这实际上是凭知觉发生的错误,不可否认与法律规范的国家强制力比较起来道德规范的强制力是比较弱的,绝不是说道德规范没有约束力,它的约束力不以国家强制力为后盾,主要依靠社会舆论和人们内心道德自觉,因此可以说这个约束力是软约束,但是B选项的陈述过于绝对,道德规范没有约束力的判断是错误的。 C选项道德规范的体系是多元的。有同学看到这个想道德规范体系是多元的,法律体系是不是也是多元的呢?实际上,道德规范体系多元指的是由于道德不是特定机关制定出来的行为规范,也是依习惯所形成的,社会存在的一种普遍的意识以及行为模式,因此道德的体系往往是因时代、因群体的不同而不同,就像那句话有一千个人就有一千个哈姆雷特,道德的体系是多元的,反之法律的体系是一元的,它是国家机关制定出来的在本国领域通行的强制行为规范,必须保证其统一性、权威性。因此C选项当选。 D选项道德规范存在于任何社会形态之中,同学们看到这个选项会觉得道德规范是存在于社会形态之中,这个判断是正确的,但是法律是否也存在于任何社会形态之中呢。大家知道人类社会到目前为止已经经历的社会历史类型有六类:原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会,共产主义社会是未来理想的一种社会类型。前面讲的五种已经经历过的历史类型里面,原始社会是没有阶级意义上的国家和法律,因此原始社会有道德规范但没有法律规范。所以道德规范是存在于任何社会形态之中,而法律社会在原始社会中不存在,在此后经历的其他社会类型是存在的,所以D选项是正确的。 E选项道德规范不具有阶级性,大家知道道德规范和法律一样都是上层建筑由经济基础决定,它必然体现统治阶级的意志和利益,不可避免的具有阶级性。E选项说道德规范不具有阶级性这个判断本身已经错误,更不能构成道德规范和法律规范的区别。这个选项不对,因此本题正确选项A、C、D 多选第34题,属于国际法渊源的有什么?A各国法律体系中共有的一般法律原则、B国际法院的司法判例、C权威国际法学着的学说,D国际条约,E国际习惯。这个题,大家看到五个选项首先的反应就是觉得D、E两个选项应该当选,因为书上在这个地方写的是比较明确的。大家最容易犯的错误就是忽略了选项A各国法律体系中共有的一般法律原则,A选项在书中写在D、E两个选项后又提到了此外各国法律体系中共有的一般法律原则,这个提醒我们注意看书的时候一定要仔细不留死角,尤其是书上有一些补充和转折。B、C选项不是国际法的政治渊源,他们是属于国际法的非政治渊源,因此这个题的真正选项是A、D、E 下面我们说第三部分名词解释题。名词解释最近几年考试一般是每次考5个小题每题3分共15分。名词解释我们做过一个统计,从02年4月份到05年7月份,六次考试中名词解释的问题,本书的导论加14章,其中名词解释考过的次数最多的是第五章行政法,行政法共考了4次考了4个名词。此外商法也考了4次。也就是说行政法和商法这两部分在最近四年的六次考试中共出过四个名词解释题。第六章民法和第八章经济法各出了3个名词解释题。出过两次名词解释题的包括第二章我国社会主义法律、第三章我国社会主义法制、第四章宪法、第十章刑事诉讼法、十二章行政诉讼法、十三章国际司法,绝大部分章节都是考两个名词解释题。 第一章和第九章各只出过一次,民事诉讼法在最近几年考试中一个题也没有出。如果一定要区分重点、非重点的话,大家可以将注意力主要集中在五、六、七、八章里。 我们以模拟题名词解释第37题为例简单说一下。申诉权,实际上是公民对于行政机关或司法机关的错误或违法的裁定、判决及决定或者因国家工作人员的违法失职行为,致使他或他的亲属合法权益受到损害时向有关国家机关申诉理由,提出改正或撤销决定,判决或赔偿损失请求的一种权利。 像这样一个名词解释题,大家会发现它的内容比较多,记忆起来也感觉比较困难,我们所能看到的名词解释题,像这种类型的基本上已经算是考到最难了。至于说像条约、合伙、立法等其他的一些概念相对来说比较简单一些,答题字数较少。提醒大家注意名词解释这部分,大家主要应当关注的是最基本的概念,尤其是一、二级标题。 接下来我们说一下简答题,简答题最近几年每次考试考三个题,每题5分,共15分。我们做了一个总结,简答题部分从02年4月到05年7月的6次考试中各章的简答题出题状况大致如下:出题数目最多的是第十章刑事诉讼法,共出了4次,考了4道题,考过3次的包括民事诉讼法、民法、宪法;此外第七章商法、第五章行政法、第一章法律的一般原理考过两次;第九章刑法、第二章我国社会主义法律考过1次,其他的章节没有出过简答题。由此我们会发现简答题这部分其重点,大家应当关注的集中在诉讼法,尤其是刑事诉讼和民事诉讼,也就是第十章和第十一章。同时大家要关注第四章宪法、第六章民法。另外,关于第五章行政法、第七章商法、第二章我国社会主义法律和第九章刑法,大家也应给予必要的注意。 当然我们并不是说其他最近四年没有出过题的章节完全不需要看,而是现在距离考试仅有10天时间左右的情况下我们必须有所取舍、重点突出。 简答题我们看一下模拟题的43题。人民法院对于哪些民事案件可以根据当事人的申请裁定先予执行。这个题考的是民法部分的题,这个题的答案一共是三点:第一点是追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件,第二点是追索劳动报酬的案件,第三点是因情况紧急需要先予执行的案件。实际上第三类是一个补充性的规定。大家会发现简答题的模拟题是答题点比较清晰,同时问题相对来说比较重要的内容。 下面我们说第五部分论述题,论述题最近几年基本是每年考1题,共14分。我们的模拟题第44题论述我国民族区域自治制度的主要内容,这是属于第四章宪法部分的题,总结历年的论述题,大家会发现,近四年六次考试法理题考了三个、宪法题考了三个,04年7月和05年4月的法理题考的是同一个题社会主义民主和社会主义法制的关系问题因此大家在看论述题的,可以把精力主要就放在法理和宪法部分,其他部分出论述题的可能性很小。 给大家出的这道论述题,我国民族区域自治的主要内容,大家会发现它的标准答案比较清晰,共有六点。这六点大家答题的时候要注意,论述题和简答题不同之处就在于论述题的点一般来讲比简答题的点要多。简答题比较常见的是在三到五点,尤其是四点左右的答案设置考的可能性较大。论述题一般来讲答题点至少在四点以上,从四点到七点、八点不等,同时在答论述题的时候,尽量在答完答题点之后,后面要附带基本解释,这样就能够拿到分数。论述题考核的内容,按照刚才我们给大家讲的要领,大家会发现在法理部分也就是前三章和宪法部分,在里面寻找论述题的时候,大家可以自己做一些分析,看看哪些地方书上的陈述比较明晰,比较容易出论述题,可以自己做一下统计,基本上考试范围就不会跳出去了。 最后我们说一下案例分析。案例分析每年考2题,每题8分共16分。民法一题、刑法一题。当然在2004年7月份的考试里面只出了一个民法案例,没有出刑法案例,这是特例,绝大部分都是民法、刑法各一个案例题。案例题,很多同学都感到非常头疼,因为大家作为非法学专业的学生,学习法学概论这门课本身就非常困难,法学概论这门课是在528页的征文里面,涵盖了法学基础知识、法学基础理论和法学分论的各部分内容,尤其是其中的法学各论的内容也就是部门法的内容,涉及面极广,考核点非常多,在出案例的时候,往往使同学们感到不知从何下手。我们也进行过统计,最近4年6次考试的案例,刑法部分主要集中在故意犯罪的停顿阶段,包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂这几部分。还集中在关于犯罪的共犯问题,还包括刑事责任年龄的问题,此外还考过盗窃罪和其他相关犯罪的问题。而民事案例考的主要集中在合同的成立与效力,继承问题,民事行为能力问题,结婚与离婚问题。大家会发现考核案例主要集中在民法和刑法的一些最基本的理论和最常见的与生活联系非常紧密的案例。所以大家在复习案例部分的时候可以就民法和刑法这两章进行有针对性的训练。也就是说,可以找到往年的真题进行详细的分析,同时也可以找一些练习题,包括模拟题进行有针对性的训练,大家没有必要把案例抠的非常细,对每个具体的民法规定和刑法规定的法条进行很深入的、非常细致的记忆,而是要了解其最基本的一些概念、原理,尤其联系一些和日常生活密切相关的案例,这样就可以应对考试。 我们再看第六部分案例分析题,第46题:某甲有两个儿子,大儿子13岁、小儿子11岁。一天夜间,他带领两个儿子到某乙家盗窃财务。他进入房中行窃,小儿子在门外把风,大儿子进行运送,结果窃得大量财物。这三人的行为是否构成盗窃罪的共犯? 首先大家要知道这道题考核的关键点在于哪儿。第一是考盗窃罪的问题,第二是考刑事责任年龄问题,第三是考共犯的问题。这一个案例涵盖了三个基本的刑法问题,盗窃罪我们凭常识就可以判断,这三个人的行为是盗窃行为,客观方面看是符合盗窃罪的特征的。关于刑事责任年龄,某甲的两个儿子11岁、13岁都没有达到刑事责任年龄,从犯罪主体方面他们都不能成为犯罪主体,无需承担刑事责任。此外,关于共犯的问题,大家注意共犯包括一般共犯和特殊共犯,在本案之中,某甲操纵两个儿子进行盗窃,实际上是把两个儿子当成了犯罪工具使用,同时由于某甲两个儿子都未达到刑事责任年龄,因此他们不符合共犯的犯罪主体的基本要求,所以三人的行为不构成共同犯罪,某甲应依其单独的盗窃罪来论处

商品房预售法律规制的经济法视角 【摘要】市场机制对社会资源配笠的调节方式和调节过程存在着自身 无法克服的局限性,阻碍整体利益的实现,影响经济生活的正常秩序。 正是由于“市场失灵”,国家不得不进行干预解决这些问题。同时在商 品房预售中买受人处于明显的弱势,出卖人也往往利用优势地位损害 买受人的利益。本文力求以经济法学的其本法律价值为指导,以利益 分析为线索,通过国家宏观调控实现利益的平衡,以及通过惩罚性赔偿 对处于弱势地位的买受人的合法权益进行保护实现法律的公平之义。 【关键词】商品房预售;市场失灵;国家干预;惩罚性赔偿制度 L商品房预售与经济法平衡性原理一缺陷矫正 商品房预售中常常出现一系列的问题,如”市场失灵”就需要 国家进行干预来矫正缺陷。国家干预是指国家基于公共利益,为 了实现实质公平而通过立法活动限制市场主体意思自由,并迫使 其服从的意志及表现。自由放任基础之上的市场竞争机制,并非 在任何领域、任何状态下都能够充分展开,而在另外一些领域或场 合,市场机制即使能够充分发挥,也无法达到符合整个社会要求的 正确资源配置效果。这些问题就是市场经济自身所无法克服的固 有的缺陷或不足,西方经济理论将它们统称为”市场失灵”。’,市场失 灵’是由市场机制调节的自身缺陷造成的。市场机制缺陷和失灵, 既不可能由市场机制本身克服,也不可能由商事主体的行为解决, 只能由政府出面进行适度干预。是因为政府有着纠正市场机制失 灵的特有优势,如征税、审批、处罚等,”政府是唯一有能力和社会 成员相平衡的组织”。著名经济学家凯恩斯认为”希望国家多负起 直接投资之责”。他主张对资本主义加以”明知管理”,在市场失灵 的情况下,国家应当积极的干预经济,扩大政府职能,刺激投资和 消费,这为现代国家干预机制确立了重要的理论基础,极大地开发 利用了国家干预的力量。 法律是经济的上层建筑,国家干预正是以”市场失灵”作为其 存在根据的。并围绕两个目的进行,一是为了追求实质公平与实 现良好的市场秩序;二是规范立法层面以外的国家管制。其界限 应当是防止预售方这一利益集团损害预售方利益,即对预购方进 行事实上的管制,防止预售方之间的恶性竞争,保持公平的竞争环 境。 市场的真谛在于竞争,而完全竞争的市场机制仅是一种假象, 是根本不存在的,即在现实的市场环境中仅靠当事人自治是不可 能保持有效的市场秩序的,这一点在商品房预售制度中表现尤为 突出。 商品房预售是我国目前房地产交易的主要方式,据有关资料 表明,载我国房地产开发资金中,预售款已占房地产全部见者资金 5创毛左右。实践证明,完全依靠市场机制作用的自动调节是不可 能实现房地产市场的良性发展的,放任自流的商品房预售会引起 房地产交易中的过度投机、欺诈等违法行为,不仅会严重损害预购 方的利益,而且会造成经济的动荡。而且,投资商品房预售市场具 有高利润、高收益的特点,这种巨大的利益驱使完全可能促使以追 求利益最大化的商事主体个体争先恐后地进人这一行业,最后导 致社会资源过于集中,供大于求,恶性竞争的情况出现。因此,国 家需要运用经济、法律手段对房地产市场进行干预,这点在商品房 预售领域表现的尤为突出。近期央行不断的下调存款准备金率以 及多项国家政策法律的出台正是为了对房地产市场进行干预,使 之回归理性。 通过国家的宏观调控与市场机制的结合,使得个人利益与全 局利益可以同时兼顾。通过国家在某些领域发布灵活的政策,可 以使市场体制外的经济关系也能得到有效的调节。通过国家强有 力的监管,可以规范市场的不正当的竞争行为。国家对经济的统 筹安排辅助市场机制实现资源的最大化合理配置。国家对市场主 体提供信息,保证了交易起点的公平。国家为社会提供公共产品, 保证了市场经济的顺利展开。国家缩小贫富差距,保障了市场竞 争中弱势群体的利益。因此,国家作为”看不见的手”干预”市场失 灵”,将市场的自我调节功能和政府指导作用相结合。 2 商品房预售与经济法倾斜性原理-一实质公平 在市场经济条件下商品房预售是独立平等主体之间就期房进 行等价交换,平等的预售房与预购方享有充分的意思自治,但是这 种平等也只是法律地位上的平等,和平等受法律的保护。但是契 约自由-一”其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工 具,或契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事,所以契约 自由遂有其限制,大抵由个人契约趋向集体契约,由形式契约趋向 契约内容的限制”合同自由和国家干预是应交易中效率和公平者 两个价值趋向而产生的。合同自由追求的是效率,国家干预则是 为了确保实质上的公平。在现代民法中,合同自由受到各个方面 的限制,国家处于社会利益的考虑,为维护交易安全、维护社会正 义、保护弱者(消费者)的目的,在强调合同自由的同时,兼顾合同 公正,允许国家适度干预。罗尔斯在《正义论》中指出”正义即公 平”,从社会理论和经济理论的角度来看,公平分为自然公平(普遍 公平、形式公平)和矫正公平(实质公平),前者是自然主义的基础, 后者是国家干预的理由,而倾斜性成为矫正公平的内在要求。 市场经济发展的萌芽阶段,各市场主体之间经济实力大致相 当,”意思自治’,也就自然成为市场交易的基本原则。但随着市场 经济的发展,两极分化愈演愈烈,强势主体和弱势主体之间的分歧 也越来越大,’意思自治”这一原则己成为强势主体对弱势主体进 行残酷掠夺的绝佳理由。所以,预购方相对于预售方常常是处于 弱势地位,双方的交易实质不公平。自治法认为法律法意义上的 公平仅仅是指形式公平,它意味着机会平等,即社会资源平等地向 市场开放,竞争的起跑线均等,市场主体同等的不受歧视,市场主 体平等地拥有实现其经济目的的手段。而国家管制所追求的公 平,是在承认经济主体占有社会资源的差异的前提下而追求的一 种结果上的公平,即实质公平。因为预购方和预售方悬殊的势力 对比,往往造成预售方侵害预购方权益的后果,这就要通过国家干 预进行矫治,用以实现实质公平。商品房预售法律制度中国家干 预所追求的终极价值之一应当是实质公平。国家干预的方式是对 特定对象给与倾斜性的支持和保护。 房屋作为人类生存的必要条件,属于生存权的基本内容,应当 受到法律的优先保护。对公民个人消费的优先保护体现了现代民 法社会本位的发展趋势,是现代商品经济高度发展引发对公民基 本生存权利予以特殊保护的客观要求。公民个人与法人团体相 比,前者处于弱者地位,在经济实力、联合程度、消费认知能力等诸 多方面都很难与以法人形式出现的经营者相匹敌,因而法律维护 公平的宗旨要求在保护的取向上应对消费者有所倾斜。正是体现 了经济法倾斜性原理。 3 商品房预购人利益的救助机制--一惩罚性赔偿资任制 度 3 1惩罚性赔偿责任体现着经济法的价值 商品房预售由于交易周期长、可预测性差,房地产开发商在资 金、技术、信息或是社会影响力等诸多方面都具有明显的优势。而 商品房预购人常常因欠缺交易经验及足够的交易信息和能力,很 难与开发商抗衡。预售人处于弱势地位,保护弱者以维护社会利 益平衡是现代社会法治精神所要求的,经济法是以社会为本位的 法律,维护社会经济活动中的社会公共利益是经济法的根本目的, 对预售商品房消费者权益的优先保护也体现了经济法的社会本位 追求。 法的形式价值是指自身的价值。在全社会范围内,经济法责 任的形式在于维护经济安全和实质正义。惩罚性赔偿责任制度的 形式价值也在于此。惩罚性赔偿制度对正义价值的促动,在于实 质正义。法律责任的设定都是为了实现矫正正义,但现实生活中, 法律制度的不完备性和行为人的履行差错,使法律责任并不能完 全矫正不正义,惩罚性赔偿制度的产生是为了弥补这种矫正不足。 惩罚性赔偿制度通过给受害人一笔额外的赔偿金,来使受害人的 权利恢复至未被侵害之前的状态。在实际的补偿性赔偿中,受害 人及其家属为了伸张正义而花费的时间、精力,而受到的周折、辛 酸常被忽略,这与现实的高诉讼成本、艰难诉讼过程极不相符。回 到现实中,补偿性赔偿是不能够充分有效地矫正不正义的,因此它 需要惩罚性赔偿制度的补充,以维护实质公平。 商品房消费者权利作为消费者最基本的生存权利之一,惩罚 性赔偿制度能够更好的弥补消费者的损失,体现经济法的实质公 平。 32我国商品房预售领域的惩罚性赔偿责任制度及其完善 《中华人民共和国消费者权益保护法))(以下简称《消法)))第49 条即通常所说的”双倍赔偿”,自此建立了民法中的惩罚性赔偿制 度,直接目的一是使受害消费者获得合理补偿;二是从社会公共利 益着眼,制裁经营者的欺诈行为,以减少欺诈。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释》(以下称《解释)))虽然明确了有限度的适用惩罚 性赔偿,但却没有明确商品房作为商品的属性,也没有明确适用 《消法》规定的双倍赔偿条款。其中第8、9条分别对两类恶意违约 行为和三类欺诈行为引人了限于购房款一倍以下的惩罚性损害赔 偿制度;第14条在商品房面积误差绝对值超出3%部分的房价款 及利息实行双倍返还的规定也具有惩罚性赔偿的性质。这三类欺 诈行为是故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供 虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋己经抵押的事实;故 意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁安置房屋的事实。 由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除 时,买受人除可以请求返还己付购房款及利息、赔偿损失外,还可 以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任。发布虚假 商品房销售广告是一种欺诈行为,如果其符合上述情形的构成要 件,作为买受人的消费者可以主张惩罚性赔偿。 该司法解释的出台突破了传统的补偿性赔偿的合同责任理 论,折中性地引人了惩罚性赔偿责任,但是与《消法》第49条规定 的惩罚性赔偿的严格责任还有较大距离,对于商品房是否属于生 活消费品依然没有定性,这样对于遭受欺诈的购房消费者而言,仍 然不能直接援用《消法》来保护自己的合法权益。该司法解释仍然 是一个对商品房开发商的不合理利益与购房消费者的合理利益之 间的折中妥协产物,实际上是一种”杀鸡取卵”的短期行为。笔者 认为,针对商品房销售中的欺诈行为,应当旗帜鲜明地适用《消 法》,这样,既规范了开发商的经营行为,又维护了购房消费者的合 法权益,同时又能促进我国房地产业的良性发展。 【参考文献】 [l]李昌麟 经济法学附1 北京:中国政法大学出版社,1999年 [2]王泽鉴 民法学说与利例研究(第5册)【MI 北京:中国政法大学出版 社,1998年 [3]王泽鉴 民法学说与判例研究(第6册)【M] 北京:中国政法大学出版 社,1998年 [’]符启林商品房预售法律制度研究[M]北京:中国政法大学出版社, 2加1年 [5]邱本 自由竞争与秋序调控时]北京:中国政法大学出版社,2001年 网刘武元房地产交易法律问题研究[M〕北京:法律出版社,2002年 闭高富平、黄武双 房地产新论附]北京:中国法制出版社,2咖年 [81李昌麟、许明月消费者保护法附]北京:法律出版社,2005年 [9]斯蒂格利英郑秉文译政府为什么干预经济「M] 北京:中国物资出版 社,1998年 [l0]金香爱 关于商品房”双倍赔偿”的经济法理思考[Jl 河南省政法管理 干部学院学报,2003年,(2) 【川王利明惩罚性赔偿研究[J]中国社会科学 , ZOx)年,(4) 〔12]刘楠论公法、私法二元结构与中国市场经济 民商法论丛第4卷[C1, 北京:法律出版社,1995年 【13]王立峰 论惩罚性损害赔偿民商法论丛第15卷汇C] 北京:法律出版 社,2(期)年 【14]刘俊海 旗帜鲜明地适用消法第49条困1人民法院报2003年 〔151梁慧星消费者权益保护法第四十九条的解释与适用 困1人民法院 报,2(X)l年3月29日 【l6]凯恩斯 就业利息和货币通论附l商务印书馆,1981年

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商品房预售法律规制的经济法视角 【摘要】市场机制对社会资源配笠的调节方式和调节过程存在着自身 无法克服的局限性,阻碍整体利益的实现,影响经济生活的正常秩序。 正是由于“市场失灵”,国家不得不进行干预解决这些问题。同时在商 品房预售中买受人处于明显的弱势,出卖人也往往利用优势地位损害 买受人的利益。本文力求以经济法学的其本法律价值为指导,以利益 分析为线索,通过国家宏观调控实现利益的平衡,以及通过惩罚性赔偿 对处于弱势地位的买受人的合法权益进行保护实现法律的公平之义。 【关键词】商品房预售;市场失灵;国家干预;惩罚性赔偿制度 L商品房预售与经济法平衡性原理一缺陷矫正 商品房预售中常常出现一系列的问题,如”市场失灵”就需要 国家进行干预来矫正缺陷。国家干预是指国家基于公共利益,为 了实现实质公平而通过立法活动限制市场主体意思自由,并迫使 其服从的意志及表现。自由放任基础之上的市场竞争机制,并非 在任何领域、任何状态下都能够充分展开,而在另外一些领域或场 合,市场机制即使能够充分发挥,也无法达到符合整个社会要求的 正确资源配置效果。这些问题就是市场经济自身所无法克服的固 有的缺陷或不足,西方经济理论将它们统称为”市场失灵”。’,市场失 灵’是由市场机制调节的自身缺陷造成的。市场机制缺陷和失灵, 既不可能由市场机制本身克服,也不可能由商事主体的行为解决, 只能由政府出面进行适度干预。是因为政府有着纠正市场机制失 灵的特有优势,如征税、审批、处罚等,”政府是唯一有能力和社会 成员相平衡的组织”。著名经济学家凯恩斯认为”希望国家多负起 直接投资之责”。他主张对资本主义加以”明知管理”,在市场失灵 的情况下,国家应当积极的干预经济,扩大政府职能,刺激投资和 消费,这为现代国家干预机制确立了重要的理论基础,极大地开发 利用了国家干预的力量。 法律是经济的上层建筑,国家干预正是以”市场失灵”作为其 存在根据的。并围绕两个目的进行,一是为了追求实质公平与实 现良好的市场秩序;二是规范立法层面以外的国家管制。其界限 应当是防止预售方这一利益集团损害预售方利益,即对预购方进 行事实上的管制,防止预售方之间的恶性竞争,保持公平的竞争环 境。 市场的真谛在于竞争,而完全竞争的市场机制仅是一种假象, 是根本不存在的,即在现实的市场环境中仅靠当事人自治是不可 能保持有效的市场秩序的,这一点在商品房预售制度中表现尤为 突出。 商品房预售是我国目前房地产交易的主要方式,据有关资料 表明,载我国房地产开发资金中,预售款已占房地产全部见者资金 5创毛左右。实践证明,完全依靠市场机制作用的自动调节是不可 能实现房地产市场的良性发展的,放任自流的商品房预售会引起 房地产交易中的过度投机、欺诈等违法行为,不仅会严重损害预购 方的利益,而且会造成经济的动荡。而且,投资商品房预售市场具 有高利润、高收益的特点,这种巨大的利益驱使完全可能促使以追 求利益最大化的商事主体个体争先恐后地进人这一行业,最后导 致社会资源过于集中,供大于求,恶性竞争的情况出现。因此,国 家需要运用经济、法律手段对房地产市场进行干预,这点在商品房 预售领域表现的尤为突出。近期央行不断的下调存款准备金率以 及多项国家政策法律的出台正是为了对房地产市场进行干预,使 之回归理性。 通过国家的宏观调控与市场机制的结合,使得个人利益与全 局利益可以同时兼顾。通过国家在某些领域发布灵活的政策,可 以使市场体制外的经济关系也能得到有效的调节。通过国家强有 力的监管,可以规范市场的不正当的竞争行为。国家对经济的统 筹安排辅助市场机制实现资源的最大化合理配置。国家对市场主 体提供信息,保证了交易起点的公平。国家为社会提供公共产品, 保证了市场经济的顺利展开。国家缩小贫富差距,保障了市场竞 争中弱势群体的利益。因此,国家作为”看不见的手”干预”市场失 灵”,将市场的自我调节功能和政府指导作用相结合。 2 商品房预售与经济法倾斜性原理-一实质公平 在市场经济条件下商品房预售是独立平等主体之间就期房进 行等价交换,平等的预售房与预购方享有充分的意思自治,但是这 种平等也只是法律地位上的平等,和平等受法律的保护。但是契 约自由-一”其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工 具,或契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事,所以契约 自由遂有其限制,大抵由个人契约趋向集体契约,由形式契约趋向 契约内容的限制”合同自由和国家干预是应交易中效率和公平者 两个价值趋向而产生的。合同自由追求的是效率,国家干预则是 为了确保实质上的公平。在现代民法中,合同自由受到各个方面 的限制,国家处于社会利益的考虑,为维护交易安全、维护社会正 义、保护弱者(消费者)的目的,在强调合同自由的同时,兼顾合同 公正,允许国家适度干预。罗尔斯在《正义论》中指出”正义即公 平”,从社会理论和经济理论的角度来看,公平分为自然公平(普遍 公平、形式公平)和矫正公平(实质公平),前者是自然主义的基础, 后者是国家干预的理由,而倾斜性成为矫正公平的内在要求。 市场经济发展的萌芽阶段,各市场主体之间经济实力大致相 当,”意思自治’,也就自然成为市场交易的基本原则。但随着市场 经济的发展,两极分化愈演愈烈,强势主体和弱势主体之间的分歧 也越来越大,’意思自治”这一原则己成为强势主体对弱势主体进 行残酷掠夺的绝佳理由。所以,预购方相对于预售方常常是处于 弱势地位,双方的交易实质不公平。自治法认为法律法意义上的 公平仅仅是指形式公平,它意味着机会平等,即社会资源平等地向 市场开放,竞争的起跑线均等,市场主体同等的不受歧视,市场主 体平等地拥有实现其经济目的的手段。而国家管制所追求的公 平,是在承认经济主体占有社会资源的差异的前提下而追求的一 种结果上的公平,即实质公平。因为预购方和预售方悬殊的势力 对比,往往造成预售方侵害预购方权益的后果,这就要通过国家干 预进行矫治,用以实现实质公平。商品房预售法律制度中国家干 预所追求的终极价值之一应当是实质公平。国家干预的方式是对 特定对象给与倾斜性的支持和保护。 房屋作为人类生存的必要条件,属于生存权的基本内容,应当 受到法律的优先保护。对公民个人消费的优先保护体现了现代民 法社会本位的发展趋势,是现代商品经济高度发展引发对公民基 本生存权利予以特殊保护的客观要求。公民个人与法人团体相 比,前者处于弱者地位,在经济实力、联合程度、消费认知能力等诸 多方面都很难与以法人形式出现的经营者相匹敌,因而法律维护 公平的宗旨要求在保护的取向上应对消费者有所倾斜。正是体现 了经济法倾斜性原理。 3 商品房预购人利益的救助机制--一惩罚性赔偿资任制 度 3 1惩罚性赔偿责任体现着经济法的价值 商品房预售由于交易周期长、可预测性差,房地产开发商在资 金、技术、信息或是社会影响力等诸多方面都具有明显的优势。而 商品房预购人常常因欠缺交易经验及足够的交易信息和能力,很 难与开发商抗衡。预售人处于弱势地位,保护弱者以维护社会利 益平衡是现代社会法治精神所要求的,经济法是以社会为本位的 法律,维护社会经济活动中的社会公共利益是经济法的根本目的, 对预售商品房消费者权益的优先保护也体现了经济法的社会本位 追求。 法的形式价值是指自身的价值。在全社会范围内,经济法责 任的形式在于维护经济安全和实质正义。惩罚性赔偿责任制度的 形式价值也在于此。惩罚性赔偿制度对正义价值的促动,在于实 质正义。法律责任的设定都是为了实现矫正正义,但现实生活中, 法律制度的不完备性和行为人的履行差错,使法律责任并不能完 全矫正不正义,惩罚性赔偿制度的产生是为了弥补这种矫正不足。 惩罚性赔偿制度通过给受害人一笔额外的赔偿金,来使受害人的 权利恢复至未被侵害之前的状态。在实际的补偿性赔偿中,受害 人及其家属为了伸张正义而花费的时间、精力,而受到的周折、辛 酸常被忽略,这与现实的高诉讼成本、艰难诉讼过程极不相符。回 到现实中,补偿性赔偿是不能够充分有效地矫正不正义的,因此它 需要惩罚性赔偿制度的补充,以维护实质公平。 商品房消费者权利作为消费者最基本的生存权利之一,惩罚 性赔偿制度能够更好的弥补消费者的损失,体现经济法的实质公 平。 32我国商品房预售领域的惩罚性赔偿责任制度及其完善 《中华人民共和国消费者权益保护法))(以下简称《消法)))第49 条即通常所说的”双倍赔偿”,自此建立了民法中的惩罚性赔偿制 度,直接目的一是使受害消费者获得合理补偿;二是从社会公共利 益着眼,制裁经营者的欺诈行为,以减少欺诈。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释》(以下称《解释)))虽然明确了有限度的适用惩罚 性赔偿,但却没有明确商品房作为商品的属性,也没有明确适用 《消法》规定的双倍赔偿条款。其中第8、9条分别对两类恶意违约 行为和三类欺诈行为引人了限于购房款一倍以下的惩罚性损害赔 偿制度;第14条在商品房面积误差绝对值超出3%部分的房价款 及利息实行双倍返还的规定也具有惩罚性赔偿的性质。这三类欺 诈行为是故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供 虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋己经抵押的事实;故 意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁安置房屋的事实。 由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除 时,买受人除可以请求返还己付购房款及利息、赔偿损失外,还可 以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任。发布虚假 商品房销售广告是一种欺诈行为,如果其符合上述情形的构成要 件,作为买受人的消费者可以主张惩罚性赔偿。 该司法解释的出台突破了传统的补偿性赔偿的合同责任理 论,折中性地引人了惩罚性赔偿责任,但是与《消法》第49条规定 的惩罚性赔偿的严格责任还有较大距离,对于商品房是否属于生 活消费品依然没有定性,这样对于遭受欺诈的购房消费者而言,仍 然不能直接援用《消法》来保护自己的合法权益。该司法解释仍然 是一个对商品房开发商的不合理利益与购房消费者的合理利益之 间的折中妥协产物,实际上是一种”杀鸡取卵”的短期行为。笔者 认为,针对商品房销售中的欺诈行为,应当旗帜鲜明地适用《消 法》,这样,既规范了开发商的经营行为,又维护了购房消费者的合 法权益,同时又能促进我国房地产业的良性发展。 【参考文献】 [l]李昌麟 经济法学附1 北京:中国政法大学出版社,1999年 [2]王泽鉴 民法学说与利例研究(第5册)【MI 北京:中国政法大学出版 社,1998年 [3]王泽鉴 民法学说与判例研究(第6册)【M] 北京:中国政法大学出版 社,1998年 [’]符启林商品房预售法律制度研究[M]北京:中国政法大学出版社, 2加1年 [5]邱本 自由竞争与秋序调控时]北京:中国政法大学出版社,2001年 网刘武元房地产交易法律问题研究[M〕北京:法律出版社,2002年 闭高富平、黄武双 房地产新论附]北京:中国法制出版社,2咖年 [81李昌麟、许明月消费者保护法附]北京:法律出版社,2005年 [9]斯蒂格利英郑秉文译政府为什么干预经济「M] 北京:中国物资出版 社,1998年 [l0]金香爱 关于商品房”双倍赔偿”的经济法理思考[Jl 河南省政法管理 干部学院学报,2003年,(2) 【川王利明惩罚性赔偿研究[J]中国社会科学 , ZOx)年,(4) 〔12]刘楠论公法、私法二元结构与中国市场经济 民商法论丛第4卷[C1, 北京:法律出版社,1995年 【13]王立峰 论惩罚性损害赔偿民商法论丛第15卷汇C] 北京:法律出版 社,2(期)年 【14]刘俊海 旗帜鲜明地适用消法第49条困1人民法院报2003年 〔151梁慧星消费者权益保护法第四十九条的解释与适用 困1人民法院 报,2(X)l年3月29日 【l6]凯恩斯 就业利息和货币通论附l商务印书馆,1981年

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水利概论论文5000字的意思是啥

修改下近年来,我们在取得巨大经济成就的同时,由于没有重视资源环境保护,因而也为此付出了沉重的代价。我国水资源问题的主要症结在于能不能妥善处理好人与自然的关系、经济发展与资源环境保护的关系、眼前利益和长远利益的关系、局部利益和全局利益的关系。因此,只有树立科学的发展观,正确认识和处理河流生命与流域可持续发展的辩证关系,才能统筹解决河流治理开发中的各种问题,坚持治理开发和管理保护并举,坚持走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展之路,实现流域社会、经济、资源、环境的协调永续发展。 一、河流生命 河流是大气环流和地球下垫面共同作用的产物。地球上的水以液、固和汽等形态分布于海洋、陆地、大气和生物体中,构成了地球的水圈。水圈中的水蒸发成水汽并随气流运动输送至各地形成降水,一部分降水蒸发、一部分降水下渗,还有一部分降水形成地表或地下径流,并最终回归大海(特指外流河)。这样一个不断蒸发、水汽输送、凝结降水、蒸发下渗、地面和地下径流形成的往复循环过程,构成河流的基本水循环。 河流生态系统指河流水体的生态系统,属流水生态系统的一种,是陆地和海洋联系的纽带,在生物圈的物质循环中起着主要作用。河流生态系统包括陆地河岸生态系统、水生态系统、相关湿地及沼泽生态系统在内的一系列子系统,是一个复合生态系统,并具有栖息地功能、过滤作用、屏蔽作用、通道作用、源汇功能等多种功能。河流生态系统水的持续流动性,使其中溶解氧比较充足,层次分化不明显。 河流生命应是整个河流生态系统的生存和良性循环,包括河流全部生态要素——基本水量、水生生物、稳定的河道、健康的流域生态系统等。河流作为天然地表水流,以一定的基本水量在固定的河道内,以稳定的、正常的水流动为特征。河流作为一种自然生态系统,是一个动态的有机整体,它由水流及其中的动物、植物、微生物和环境因素相互作用构成有机的生命系统。河流又是一个完整统一的生命系统,它由河流源头、湿地、通河湖泊,以及众多不同级别的支流和干流,组成流动的水网、水系或河系。河流还是一种开放的生命系统,包括它的水道系统和流域系统。它们之间有大量的、迅速和丰富的物质生产和能量交换。这也是河流生态结构的重要方面,是河流生命的必要条件。其中河流中的植物系统,流域的植被系统特别是森林,是河流生态系统的生产者,对河流生命运转和生存起着关键作用。河流系统与流域系统之间的物质和能量交换,流域的人工生态系统,如工业、农业、畜牧业和其他生产系统,它们是与河流关系密切的生态系统,与河流进行物质和能量交换,也应该看成是河流生命系统的组成部分。所有这些因素的动态过程对河流生命也有重大的影响和重要的作用。 河流的生命本质就在于河流水循环系统中周而复始流动的水,这个系统包括海洋~大气水~河川~海洋之间的平面循环系统,也包括大气水~地表水~土壤水~地下水之间的立体循环系统。正是有了河水在大海、空中和河川之间的循环流动,及其地表水、地下水、土壤水和降水之间的持续转换和密切联系,才有了河流生态系统的产生、维持和繁荣。 河流健康生命是指河流的生机与活力,河流所具有的正常功能和作用。是在兼顾河流自身需求和人类需求前提下,河流为人类生存和发展提供可持续支持的能力。维持河流健康生命即是以顺应河流生命运动自然规律为原则,通过调整人类对黄河的行为方式,使河流能够为本流域及相关地区的人类经济发展和社会稳定提供可持续的支持。一条健康的河流应具有旺盛的生命力,不仅能保持常流不息的基本水量、保持水沙协调和良好水质、安全排泄洪水泥沙,且能满足人类和其它生物等一定程度生存和发展的水资源需求、对外界干预具有一定的自我修复或适应能力、河流本身和流域面有良好的生态环境。因此,应使干流水循环保持连续、水系保持基本完整且能够维持河流生态系统中生物群繁衍生息,保持生态平衡。 河流生命的特征主要反映在:一是河流具备与外界不断进行物质和能量交换的能力,这是所有生命体最基本的特征。实际上,水循环是地球上最重要、最活跃的物质循环之一;在河流水循环中,水的物理状态、水质、水量等都在不断变化,水通过蒸发、水汽输送、降水和径流等环节进行着物质和能量交换。二是河流演变具有一定的规律。从地质年代讲,每条河流都将经历生长、发育和衰亡的演变过程。以黄河为例:据考证,在距今6000万至240万年间,目前黄河流域所在区域发生了剧烈的地壳运动,板块下沉者成为湖、上升者成为山,之后的地壳运动又把一个个独立的湖联接成内陆河,然后进一步演变形成今天的黄河。三是河流具有进化能力。随着气候和地壳的不断变化、人类对河流干预不断增强,地球上每条河流都将继续发生不同程度的变化,包括水沙条件的变化,以及与水沙条件相适应的河床形态调整。四是河流具有对外界刺激的强烈反应能力。河流的水循环规律取决于大气环流机制和地球下垫面状态,二者的任何改变都将深刻影响河流水文循环的路径和过程。几十年来,黄河流域水沙形势和河床演变形势的重大变化正反映了人类活动和气候变化的叠加效应。 河流生命的核心是水,命脉是流动,河流的生命力主要表现在:一是水的持续生产和再生能力,即河流可以自然地、有规律地、持续地产生水并再生水;二是自然流动能力,即维持河流自然水循环的能力,保证河流连续而有效的自然流动的能力;三是自然生长及自我修复能力,即自然养育一定量的水生生物(包括水草和鱼虾等)并维护修复水生态系统平衡的能力;四是供水能力,即自然公平地供应水资源的能力,包括人类生产用水、生活用水和生态用水;五是自然造地造景能力,即培育和维持流域湿地、盆地、河口土地和河流自然景观的能力,包括依附于河流和滨海的生物系统、河口淡水湿地和河道内湿地等;六是排洪能力,即排泄洪水的能力,包括河槽的过洪能力和堤防的抗洪能力;七是水流挟沙能力,即排泄泥沙的能力,包括河槽的过沙能力和堤防的抗沙能力;八是承载能力、纳污能力、净化能力,即承载一定的污染物、抵御一定程度污染和净化一定量污染物的能力。 二、流域可持续发展 可持续发展是指既满足现代人的需求,又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。即指经济、社会、资源和环境保护全面协调发展,既要达到发展经济的目的,又要保护好人类赖以生存的大气、淡水、海洋、土地和森林等自然资源和环境,使子孙后代能够永续发展和安居乐业。 流域可持续发展应是在维持流域系统的生态、环境、资源整体平衡、良性循环、功能良好的同时,充分满足流域现代及未来的社会经济文化发展需要。 可持续发展与环境保护既有联系,又不等同。环境保护是可持续发展的重要方面。可持续发展的核心是发展,但要求在严格控制人口、提高人口素质和保护环境、资源永续利用的前提下,使经济和社会不断发展。 一般来说,陆地上的水是以流域为单元、以江河湖泊为载体存在的。流域作为一个相对完整的生态、地理单元和水系,地表水和地下水相互转化,上下游、左右岸、干支流之间的开发利用相互影响,水量与水质相互依存,水的开发利用各环节紧密联系。其本身又具有独特的自然地理条件、发展模式、文化传统、生态环境景观和水循环规律。流域生态系统及资源的良性循环是实现可持续发展的基础,而河流中的水是这个循环中的重要载体,人类生存过程是生物循环的组成部分,人类的生产、生活只有在不破坏这个循环的环节和物质基础的条件下才能使其得到发展。因此,以流域为单元研究流域圈可持续发展的自身规律及其与人口、资源、环境、经济发展的相互关系,具有十分重要的意义。 流域可持续发展的基本内涵应是保持整个流域发展的公平性(代内公平、代际公平、区际公平、人河公平等)、安全性(满足人类的粮食、能源、饮用水等基本生存需求)、舒适性(生态环境平衡良好)、持续性(人类的经济和社会的发展维持在资源和环境所能承受的范围之内,保持协调持续发展),达到人水和谐,保证流域的食物安全、经济安全、健康安全、环境安全和社会安全。主要应把握好以下几点: 一是坚持以人为本的科学发展观。可持续发展的核心是人类的全面发展,而人类的基本生存需求和生存空间,是一切发展的基石。以人为本是科学发展观的本质,也是发展的最终目的,就是一切从人民群众的根本利益出发,促进人的全面发展。随着社会与经济的飞速发展,对水利工作提出了更高的要求,无论是饮水保障、防洪安全、生态环境改善,还是粮食供给、经济发展等等,都是为了提高人民生活质量,保障人民生命安全和健康,为充分发挥人民群众的聪明才智创造良好的环境,不断满足人民群众日益增长的物质文化需要。因此,应把最广大人民的根本利益作为水利工作的出发点和归宿。 二是坚持人水和谐相处。即“人类与大自然和谐相处,发展不得危及其它物种的生存、不应以牺牲环境为代价”原则。追求人与自然环境的和谐是人类活动的共同价值选择和最终归宿。我们都有公平分享流域环境资源的权利,也同样都负有保护流域生物资源的责任。在治水中尊重自然规律。在防洪减灾方面,要科学安排洪水出路,合理利用雨洪资源;在应对水资源短缺方面,要协调好生活、生产、生态用水,全面建设节水型社会;在水土保持生态建设方面,要加强预防、监督和治理,充分发挥大自然的自我修复能力;在水资源保护方面,要加强水功能区管理,尤其要严格管好饮用水水源。 三是坚持统筹兼顾、协调发展。统筹国民经济和水利发展,统筹流域、区域、城乡水利发展,统筹解决不同领域水利发展中的问题,使经济、社会和环境保护协调持续发展。环境与资源是经济、社会发展的物质基础和物质源泉,人与自然的矛盾是人类生存和发展的最基本的矛盾,经济、社会和环境的相互作用伴随着人类开发、利用自然的全过程;因此,协调经济、社会和环境的关系始终是社会发展的一个较为核心的问题,实现经济、社会和环境的可持续发展始终是环境伦理追求的目标。马克思主义认为:“经济的再生产过程,不管它的特殊的社会性质如何,在这个部门(农业)内,总是同一个自然的再生产过程交织在一起。”社会和经济的发展过程就是变自然物为社会财富的过程,也就是人类社会与自然环境进行物质交换的过程。所谓协调发展、可持续发展实质上是解决人类不断增长的需要与自然界有限供给能力之间的矛盾,合理协调人类社会与周围环境的物质交换,实现经济、社会和自然的可持续再生产。 四是坚持尊重自然、善待自然。即“热爱自然和自然美,尊重其它生命形式的价值和延续性,维护大自然的隐定性、完整性和多样性”原则。在人与自然的关系上,过去有些人认为人是自然的主人和所有者,人可以任意征服自然、统治自然、支配自然。从而造成对自然大肆无节制的索取掠夺,引发一系列生态环境问题,受到大自然的严厉惩罚。因此,一定要尊重自然、善待自然,保护自然,增强环境意识和环境道德,将仅仅面向人类自身的价值观扩大到大自然,承认包括动物物种在内的整个自然具有自身的价值,承认生物不同物种之间在他们相互依存这种意义上有平等的价值和平等的生存权利,承认生物界不同的物种之间存在着价值大小和高低的差别。从人类文明的发展过看,尊重生命是人类文明永恒的主旋律。生命是值得尊重的,人类是生命共同体中的一员。因此,人类必须学会尊重自然、热爱自然、维护自然的完整和多样,不再把自然作为剥削、统治的对象,而应该视为人类生存的基础和伙伴。 五是坚持生态环境优先,保护与开发相结合。要坚决维护流域良好的生态系统,保持生态平衡和健康,按国际通行标准,河流的开发利用率不应超过40%,人类活动产生的污染物总量不能超过相应区域的环境容量,各类有害物质即使通过食物链的富集作用也不应对人类或其他生物产生危害,保持物种多样性,使流域内保持一定的物种和遗传基因资源,保持足够的森林、水面、湿地面积,保持一定的地下水位,保持河流的连续性、水陆的连续性,防止河道断流及水利工程对生态系统产生不利的影响,将水资源可持续利用和流域生态建设提升到压倒一切的高度,为盲目扩张的人类活动限定一个不可逾越的“保护区”,把流域水资源的节约、保护、配置放在突出位置,合理开发利用,打造优美和谐的自然景观,使生物与人类一样享有舒适的生活环境。坚决遏制浪费资源、破坏资源的现象,以可持续的方式开发利用河流的价值,实现开发与保护的平衡,达到河流生命的健康,实现水资源的永续利用。 六是坚持按自然和社会经济规律办事。人类的经济和社会的发展必须维持在资源和环境所能承受的范围之内,以保证发展的持续性。每一条河流对于自然和社会系统的承载力都是有限的,河流生命的负荷只有在其承载力的范围内,才能保持流域人口、资源、环境可持续发展。因此,经济社会系统的发展必须把河流的承载能力放在首位,以水资源供需平衡为基本条件,确定流域经济社会发展的目标和规模。坚持按自然规律办事,在防止水对人的侵害的同时,特别注意防止人对水的侵害;重视生态与水的密切关系,对生态问题严重的河流流域,采取节水、防污、调水等措施予以修复;有计划地进行湿地补水,保护湿地;在地下水超采区,采取封井、限采等措施,保护地下水;重视并充分发挥自然的自我修复能力,保护生态系统。同时,坚持按经济规律办事,实行政府宏观调控和市场机制有机结合,在充分发挥公共财政在水利建设主导作用的同时,积极发挥市场在资源配置中的拉动作用,不断推进水利投融资体制改革和水价机制改革,探索建立水权制度和水市场,优化配置水资源,以水资源的可持续利用支持经济社会的可持续发展。 七是坚持公正公平,包括当代人之间的公平(代内公平)、当代人与后代人之间的公平(代际公平)、不同区域之间的人的公平(区际公平)、河流与人的公平,人与其他生物之间的公平。人的权利与河流的权利常常会出现矛盾,需要按公正的原则实现权益的合理分配。 三、河流生命与流域可持续发展的关系 1、河流健康生命是流域可持续发展的支撑和基础 水是生命之源,是自然界中一切生命现象的基本构成要素,是构成地球物质循环的基本载体,是维系人类与自然和谐共存的纽带,在整个生态环境中发挥着不可替代的作用,是生态环境中最活跃最有影响力的重要因素。物种的进化、气候的变迁、地貌的变化都与水的运动与循环有着不可分割的联系。水资源是基础性的自然资源和战略性的经济资源,是生态环境的控制性要素,水利是国民经济的基础设施和基础产业,在国民经济和国家安全中具有重要的战略地位。因此,可以说没有水资源的可持续发展,就没有人类的可持续发展。 纵观人类几千年的文明史,不论是古代文明的摇篮,还是现代文明的居地,都离不开人类赖以生存的水资源和水环境。大江大河为流域地区的人流、物流提供了舟楫之便,为两岸的人民生活与生产发展创造了良好的基础条件。自古以来,人类都 “逐水而居”,早期的文明也多是以河谷为基础,扩展到全流域或其他流域发展起来的。曾经依傍着良好的水土资源、环境,在农业文明阶段创造的闻名于世的西亚巴比伦文明、地中海腓尼基文明、北非撒哈拉文明、中国楼蓝文明等等,在随后的漫长岁月里,都是由于土地和水资源的不合理利用,违背水利可持续发展与协调发展原则而相继消亡。昌盛时期的中国,莫不以水利为安邦治国的重要措施。现今许多国家都沿河建立了工业走廊,形成了沿河产业带。截至1999年底,我国共有668座城市,其中638座城市受河流的恩泽,4个直辖市和27个省会城市都傍河而建。充分说明古之发展源于流域,现代社会发展离不开流域,可持续发展也要依赖于流域。 河流可以涵养植被、调节气候、净化环境、美化景观,保证各种生物链条的正常衔接和平衡,促进生态功能的优化和加强,实现生态环境的良性循环。它既富于经济价值、社会价值、文化价值、美学价值和生态价值,又具有不以人的意志为转移的内在价值。在河流的价值中,一部分是实物型的生态产品,即可直接消费的产出和服务,包括河流直接提供的食品、药品和工农业所需材料,也包括对于水资源的开发利用价值,其经济价值可以在市场流通中得到体现。另一部分是非实物型的生态服务,包括生物群落多样性、环境、气候、水质、人文等功能。即对于生态系统中生物的支撑功能,也是对于人类的服务功能。包括河流水体的自我净化功能;水分的涵养与旱涝的缓解功能;对于洪水控制的作用;局部气候的稳定;各类废弃物的解毒和分解功能;植物种子的传播和养分的循环。此外,无论是高山大川、急流瀑布还是潺潺溪流以及荷塘秋月,其本身具有的巨大美学价值,可以满足人们对于自然界的心理依赖和审美需求。在历史长河中,河流自然遗产财富是几千年人类文学艺术灵感的源泉。 2、河流对人类及其社会经济发展具有巨大的反作用 河流是运动于时空之中的客观实在,它有其自身的运动发展规律,有其不以人的主观意志为转移的目的性和内在价值,它在地球系统中的生存,是在与其他生态要素的相互作用中存在和实现的,并以生态规律自发的作用进行适应性配合和调节,而且它对于人类以及人类社会经济的发展有着巨大的反作用力。淡水资源或者河流的效用价值,是以河流的健康生命为基础和前提的;一旦河流自身生命系统发生危机,以河流为依托的其他生态系统也就失去了存在的基础,其效用价值也就会消失,流域社会经济发展、人口繁衍生息的生命力也将逐步衰竭。人类社会一旦违背了河流的生存发展规律,对其过度索取,超过河流的承受限度,它就会对人类施以强烈的报复。近年来,气候异常,接连出现长江大水、黄河断流、沙尘暴肆虐等自然灾害都与人类侵害自然、过度索取有关。当前,水利所面临的洪涝灾害、干旱缺水、水土流失和水污染严重等问题,表面上都是水对人的伤害,但本质上是人对水的伤害造成的后果。因此,要使河流为全流域庞大的生态系统和经济社会系统提供持续支撑,就必须先使河流自身具有健康的生命形态,在防止水对人的伤害的同时更要注意防止人对水的伤害,保持人水和谐,促进可持续发展。 3、流域可持续发展是维持河流健康生命的有力保障 可持续发展是经济发展、社会发展和人的全面发展的统一,是经济社会与人口、资源、环境的统一,是物质文明、政治文明、精神文明建设的统一,也是过去发展、现在发展和未来发展的统一。全面协调可持续发展,互相联系、互相制约、互相促进,构成了科学发展观基本内容的统一整体。只有实现全面协调可持续发展,才能正确处理发展速度和结构、质量、效益的关系,正确处理经济社会和人口、资源、环境的关系,正确处理经济发展、社会发展和人的全面发展的关系,正确处理人与河流的关系,使流域社会经济系统和生态环境系统协调平衡持续发展,保持流域的良性循环,促进人与自然的和谐,维持河流健康生命。 流域的可持续发展(包括河流的开发、利用、保护和治理)是一项庞大的系统工程,它直接关系到河流的生命健康。以黄河为例,二十世纪以来,黄河的生命正在受到不可持续的发展模式的严重影响,人们从喜忧参半的黄河流域发展进程中发现,近、现代工业化的历史是一部征服、统治包括黄河在内的自然环境的历史,这种以“极端的人类中心主义”和“人类自由”、“人类压倒自然”作为首要价值观念的不可持续发展的发展方式使人类饱尝了“先污染(破坏)后治理”和不可持续发展的苦果,也付出了沉重的代价,传统的不可持续的黄河流域发展方式不仅在制约黄河流域经济社会的进一步全面发展,而且在破坏黄河流域子孙后代赖以生存发展的条件和基础。由于日趋严重的人类活动的影响,黄河的生命遭遇了严重的削弱和挑战。流域经济社会日益增长的用水需求一再突破黄河生命的底线,使黄河不断受到断流和洪水等威胁,黄河流域出现人口、环境、资源和能源等危机,这都是人类大肆向黄河掠夺索取所造成的必然结果。因此,必须坚持流域的可持续发展,严格遵守自然和经济规律,实行综合开发、合理利用、严格保护、有效治理和系统管理,采用科学的、技术的、工程的、文化的、教育的、宣传的、经济的、法律的、行政的各种方法、途径和措施,加快节水防污型社会建设,依靠制度变革推进水利由粗放型向资源节约型、生态保护型转变,从传统水利向现代水利、可持续发展水利的转变,重视和加强对水资源的配置、节约和保护,从 “以需定供”转为“以供定需”,量水而行,以水定发展,使经济社会发展与水资源和水环境的承载能力相适应,提高用水效率和效益,大力发展绿色经济和环保产业,合理利用自然资源和环境容量,在物质不断循环利用的基础上发展经济,使经济系统和谐地纳入到自然生态系统的物质循环过程中,实现经济活动的生态化。坚持推进资源利用与经济社会协调发展,以水资源的可持续利用支持流域社会经济环境的可持续发展,以流域的可持续发展保障流域的食物安全、经济安全、健康安全、环境安全、社会安全,使河流永葆生机和活力。 3、河流健康生命和流域可持续发展相互关联、相辅相成、相互制约、相互促进 流域的可持续发展依赖于河流的健康生命,河流的健康生命也离不开流域的可持续发展。而水是流域可持续发展和河流健康生命的纽带和基础,只有实现人水和谐才能保障流域可持续发展和河流健康生命。因此,要从河流生态系统整体性出发,以可持续的方式开发利用河流的价值,不仅确认河流(自然界)对人的价值,而且确认河流(自然界)的内在价值;不仅要求流域人们相互尊重,而且要求人们热爱河流(自然)、尊重河流生命;不仅要求人与人之间的和谐共处,而且人与河流(自然)之间的和谐共处。人从河流(大自然)的征服者转变为河流(大自然)的朋友,使河流的合理利用、严格保护和有效治理成为人们自觉的行动。一方面承认自然对人类社会生存和发展的本源意义,把遵循生态规律作为人类经济活动的基本准则,同时承认生存和发展是人类的基本权利。人类社会应该有更美好的未来,而良好的自然生态环境既是人类生存和发展的前提和保障,又是人类发展的基本内容之一,因此保护自然实质上就是保护人类自身,从人类社会的发展需要出发,把对自然生态环境的保护和遵循生态规律与人类社会的发展有机地结合起来,人与自然和谐共处、协调发展。

水资源管理就是综合运用行政、法律、经济、技术和教育等手段,对水资源开发利用保护进行调节的各种行为。在水资源日益短缺的今天,水资源管理的目的是提高水资源利用率和利用效率,使其发挥最大的社会、环境、经济效益。 1 我国农业水资源管理存在的主要问题 1 缺乏有效的管理机制,导致水资源短缺与水资源浪费共存 现行的水资源管理机制,是一种非高效利用水资源的机制,由此造成水资源短缺与水资源浪费共存尴尬局面。众所周知,我国的农业水资源严重短缺,但与此形成明显对照的是水资源浪费极其惊人。我国主要灌区的渠系利用系数只有 4~ 6 ,即约有一半的水被浪费。例如,我国北方旱区水资源极其紧张,浪费却相当严重,海河流域渠系利用系数约为 45 ,引黄灌区下游输水损失达30 %~50 % ,河西走廊一些渠道,水量损失竟高达60 %~80 %。 2 现行体制和政策难以形成有效的节水机制 现行的水资源管理体制存在的弊端,导致管理单位失去节水的积极性,如灌区没有法律地位,缺乏经营管理自主权。灌区处于两难境地,具有“事业单位,企业管理”的说法,实际上,作为事业单位,没有人事部门下达的行政编制,财政部门不安排事业经费;同时又要求它实行企业办法管理,它既没有法律地位,又受多种限制,不能像企业那样追求利润。现行的政策不利于节水。目前的灌区收入主要依靠水费,在固定的价格条件下,水费的多寡取决于供水量的多少。一些灌区为了获得较多的收益,甚至鼓励多用水,有些灌区虽然节约了水,但被无偿地调给其它部门,无利可图,严重地影响了节水积极性,不利于节水机制的形成。 3 过度超采,生态环境恶化 由于对地下水严重超采,导致一系列生态环境问题产生,甚至恶化。如在井罐区出现大面积地下漏斗区,全国出现56 个漏斗区,总面积达 2 ×104km2 ,漏斗的出现,引起地面沉降或裂缝,甚至导致海水入侵。例如,全国已发现地面塌陷700 点多处,秦皇岛市已经形成 4km2 的海水入侵区;黄河流域由于过量不合理使用,多年来不断断流,已经对相关地区产生重大生态环境影响。 4 水利工程管理单位收不抵支,举步维艰 由于水价太低,全国平均水费为运行成本的50 %左右,导致经营单位亏损严重,生存处于困境,甚至难以维持生存。 5 水资源“农转非”现象严重 “农转非”是指农业水资源通过不同的途径改作它用。我国水资源“农转非”现象更加普遍,而且随着时间的推移趋势更加明显,制约农业的发展。1949 年我国农业用水量约为1001 ×108m3 ,占全国总用水量1031 ×108m3的 1 % ,到1998 年,该比例下降到 65 % ,与此同时,工业和城市生活用水比例由 9 %上升到 6 %。 2 我国水资源管理未来将出现的趋势 1 由供水管理向需水管理转变 传统的水资源管理可以统称为供水管理,其主要的特征是根据工农业用水需求,建立大中型水利工程来实现水资源供需平衡,它为缓解甚至彻底解决水资源供需矛盾发挥了重要作用,并且在今后相当长的一段时间内,在某些地区仍将发挥重要的作用。随着水利工程不断兴建,工程难度愈来愈大,成本也不断增加,而且随着径流开发加大,带来了系列的生态环境问题,水资源供需矛盾也不断加剧,完全依靠增加工程解决水资源问题已经成为不可能,运用综合手段缓解水资源供需矛盾成为一种必然。供水管理的最大缺陷是忽略了用水者节水的可能性,它将水资源供需矛盾的解决寄托在水源供给上,其结果是水资源浪费的增加和低效。必须改变供水管理为需水管理。所谓的水资源需水管理就是综合运用行政的、法律的和经济的手段来规范水资源开发利用中的人类行为,从而实现对有限水资源优化配置和合理利用,它强调把水资源作为一种稀缺的经济资源,对水资源的优化利用应着眼于现存的水资源供给,而不是自发的向新的供水能力投资以满足未来的水的需求。在今后相当长的一段时间内,农业水资源供给量不可能增加,我们必须依靠现在的4000 ×108m3左右水实现农业的可持续发展,需水管理是实现这一目标的关键所在。 2 由单项管理向综合管理转变 水资源管理是一个系统工程,涉及到众多方面,如农业、水利、科技、气象、城建、环保、宣传、计划和行政部门等等。在以往的水资源管理中,各个部门是“铁路警察,各管一段”,缺乏系统地考虑问题,其最终的结果是有利则争,无利则推,使水资源开发利用短期化,持续发展思想很难贯穿到实际工作中去。未来的水资源管理,是站在可持续发展的高度管理水资源,是将水资源放在社会经济环境等大环境中去开发利用,所以,其管理是综合管理,如地上、地下、降水、污水、中水综合管理等,并且与经济结构、社会发展等有机地结合起来。 对于农业而言,为了实现水资源的综合管理,首先设立综合协调机构,从组织上为部门的联合创造条件,如国务院成立全国节水农业工作领导小组,宏观指导全国节水农业工作开展;其次,制订多部门参与的可行的节水农业规划,节水农业发展必须有一个切实可行的节水农业发展规划,并且将此规划作为有关部门工作重要组成部分。为此,首先应该下大力气完善规划基础工作,明确节水农业技术体系,制定科学的节水农业规划,为多部门联合提供实现的基础。第三,充分重视发挥地方部门的联合效益,地方是节水的真正主力,只有充分发挥地方各部门积极性,才能事半功倍。如山东桓台县是老井灌区,县委组织水利、农业、气象、财务和宣传部门参与,目前成为全国第一个节水吨粮县。 3 由行政区划管理向流域管理转变 按流域(地区、灌区) 统一开发利用和管理水资源,是我国水资源管理的一个方向,其最大的特点是打破单纯的行政区划管理,走向以流域为单元的综合统一管理轨道。水资源按流域形成自然体系,只有按流域统一管理方可做到保护与合理配置相结合,使上下游依赖水资源的各经济部门得到均衡发展。对于农业水资源而言,具体内容是以流域为单元,对地表水地下水联合运用,优化调度,合理利用。灌区应以开发利用浅层地下水为基础,以地表水作补充,以浅层水的地层空间作为调节大气降水、土壤水、地下水、地表水的地下水库,以调控地下水埋深达到适宜动态为指标,最大限度地把天然降雨转化为可持续利用的水资源,综合治理旱涝盐碱,获取最好的经济、社会和生态效益。 4 由计划模式向政府与市场相结合的模式转变 由于我们认识上的偏差和制度的制约,水资源管理一直是按照计划经济模式设计和运行,其结果是政府管得太多,市场作用没有得到发挥。随着市场经济逐步建立,水资源管理机制必然向市场机制转变,由于水资源市场的特殊性,决定了不可能完全由市场来调解水资源,所以,未来的水资源管理模式必然向政府与市场相结合的模式转变。最近水利部部长在中国水利年会上作了“水权与水市场- 水资源优化配置的重要经济手段”的报告,充分地说明了这一点。 5 用户参与水资源管理成为一种必然趋势 公众参与水资源管理在未来水资源管理中占有重要地位。农业用水效率,离不开用户的参与,一切技术和措施最终通过用户的实践来实现,用户是节水提高效率的主体,其行为和素质在某种程度上决定节水效率的提高,所以用户参与水资源管理是非常重要的。 目前,在我国已经出现了用户参与水资源管理模式,如江苏、山东、安徽、河南和河北部分地区建立了农户参与管理的一种新型的经济自立灌排区。试区成立了由各级地方行政、水行政、节水专管单位负责人和用户组成节水管理委员会,一切重大决策通过该委员会决定,或者成立用户自己选举具有法人地位的自我管理组织用水者协会,有关节水工作由灌区和协会共同协商解决,其效果比较明显。

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法学概论论文5000字的意思是什么

商品房预售法律规制的经济法视角 【摘要】市场机制对社会资源配笠的调节方式和调节过程存在着自身 无法克服的局限性,阻碍整体利益的实现,影响经济生活的正常秩序。 正是由于“市场失灵”,国家不得不进行干预解决这些问题。同时在商 品房预售中买受人处于明显的弱势,出卖人也往往利用优势地位损害 买受人的利益。本文力求以经济法学的其本法律价值为指导,以利益 分析为线索,通过国家宏观调控实现利益的平衡,以及通过惩罚性赔偿 对处于弱势地位的买受人的合法权益进行保护实现法律的公平之义。 【关键词】商品房预售;市场失灵;国家干预;惩罚性赔偿制度 L商品房预售与经济法平衡性原理一缺陷矫正 商品房预售中常常出现一系列的问题,如”市场失灵”就需要 国家进行干预来矫正缺陷。国家干预是指国家基于公共利益,为 了实现实质公平而通过立法活动限制市场主体意思自由,并迫使 其服从的意志及表现。自由放任基础之上的市场竞争机制,并非 在任何领域、任何状态下都能够充分展开,而在另外一些领域或场 合,市场机制即使能够充分发挥,也无法达到符合整个社会要求的 正确资源配置效果。这些问题就是市场经济自身所无法克服的固 有的缺陷或不足,西方经济理论将它们统称为”市场失灵”。’,市场失 灵’是由市场机制调节的自身缺陷造成的。市场机制缺陷和失灵, 既不可能由市场机制本身克服,也不可能由商事主体的行为解决, 只能由政府出面进行适度干预。是因为政府有着纠正市场机制失 灵的特有优势,如征税、审批、处罚等,”政府是唯一有能力和社会 成员相平衡的组织”。著名经济学家凯恩斯认为”希望国家多负起 直接投资之责”。他主张对资本主义加以”明知管理”,在市场失灵 的情况下,国家应当积极的干预经济,扩大政府职能,刺激投资和 消费,这为现代国家干预机制确立了重要的理论基础,极大地开发 利用了国家干预的力量。 法律是经济的上层建筑,国家干预正是以”市场失灵”作为其 存在根据的。并围绕两个目的进行,一是为了追求实质公平与实 现良好的市场秩序;二是规范立法层面以外的国家管制。其界限 应当是防止预售方这一利益集团损害预售方利益,即对预购方进 行事实上的管制,防止预售方之间的恶性竞争,保持公平的竞争环 境。 市场的真谛在于竞争,而完全竞争的市场机制仅是一种假象, 是根本不存在的,即在现实的市场环境中仅靠当事人自治是不可 能保持有效的市场秩序的,这一点在商品房预售制度中表现尤为 突出。 商品房预售是我国目前房地产交易的主要方式,据有关资料 表明,载我国房地产开发资金中,预售款已占房地产全部见者资金 5创毛左右。实践证明,完全依靠市场机制作用的自动调节是不可 能实现房地产市场的良性发展的,放任自流的商品房预售会引起 房地产交易中的过度投机、欺诈等违法行为,不仅会严重损害预购 方的利益,而且会造成经济的动荡。而且,投资商品房预售市场具 有高利润、高收益的特点,这种巨大的利益驱使完全可能促使以追 求利益最大化的商事主体个体争先恐后地进人这一行业,最后导 致社会资源过于集中,供大于求,恶性竞争的情况出现。因此,国 家需要运用经济、法律手段对房地产市场进行干预,这点在商品房 预售领域表现的尤为突出。近期央行不断的下调存款准备金率以 及多项国家政策法律的出台正是为了对房地产市场进行干预,使 之回归理性。 通过国家的宏观调控与市场机制的结合,使得个人利益与全 局利益可以同时兼顾。通过国家在某些领域发布灵活的政策,可 以使市场体制外的经济关系也能得到有效的调节。通过国家强有 力的监管,可以规范市场的不正当的竞争行为。国家对经济的统 筹安排辅助市场机制实现资源的最大化合理配置。国家对市场主 体提供信息,保证了交易起点的公平。国家为社会提供公共产品, 保证了市场经济的顺利展开。国家缩小贫富差距,保障了市场竞 争中弱势群体的利益。因此,国家作为”看不见的手”干预”市场失 灵”,将市场的自我调节功能和政府指导作用相结合。 2 商品房预售与经济法倾斜性原理-一实质公平 在市场经济条件下商品房预售是独立平等主体之间就期房进 行等价交换,平等的预售房与预购方享有充分的意思自治,但是这 种平等也只是法律地位上的平等,和平等受法律的保护。但是契 约自由-一”其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工 具,或契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事,所以契约 自由遂有其限制,大抵由个人契约趋向集体契约,由形式契约趋向 契约内容的限制”合同自由和国家干预是应交易中效率和公平者 两个价值趋向而产生的。合同自由追求的是效率,国家干预则是 为了确保实质上的公平。在现代民法中,合同自由受到各个方面 的限制,国家处于社会利益的考虑,为维护交易安全、维护社会正 义、保护弱者(消费者)的目的,在强调合同自由的同时,兼顾合同 公正,允许国家适度干预。罗尔斯在《正义论》中指出”正义即公 平”,从社会理论和经济理论的角度来看,公平分为自然公平(普遍 公平、形式公平)和矫正公平(实质公平),前者是自然主义的基础, 后者是国家干预的理由,而倾斜性成为矫正公平的内在要求。 市场经济发展的萌芽阶段,各市场主体之间经济实力大致相 当,”意思自治’,也就自然成为市场交易的基本原则。但随着市场 经济的发展,两极分化愈演愈烈,强势主体和弱势主体之间的分歧 也越来越大,’意思自治”这一原则己成为强势主体对弱势主体进 行残酷掠夺的绝佳理由。所以,预购方相对于预售方常常是处于 弱势地位,双方的交易实质不公平。自治法认为法律法意义上的 公平仅仅是指形式公平,它意味着机会平等,即社会资源平等地向 市场开放,竞争的起跑线均等,市场主体同等的不受歧视,市场主 体平等地拥有实现其经济目的的手段。而国家管制所追求的公 平,是在承认经济主体占有社会资源的差异的前提下而追求的一 种结果上的公平,即实质公平。因为预购方和预售方悬殊的势力 对比,往往造成预售方侵害预购方权益的后果,这就要通过国家干 预进行矫治,用以实现实质公平。商品房预售法律制度中国家干 预所追求的终极价值之一应当是实质公平。国家干预的方式是对 特定对象给与倾斜性的支持和保护。 房屋作为人类生存的必要条件,属于生存权的基本内容,应当 受到法律的优先保护。对公民个人消费的优先保护体现了现代民 法社会本位的发展趋势,是现代商品经济高度发展引发对公民基 本生存权利予以特殊保护的客观要求。公民个人与法人团体相 比,前者处于弱者地位,在经济实力、联合程度、消费认知能力等诸 多方面都很难与以法人形式出现的经营者相匹敌,因而法律维护 公平的宗旨要求在保护的取向上应对消费者有所倾斜。正是体现 了经济法倾斜性原理。 3 商品房预购人利益的救助机制--一惩罚性赔偿资任制 度 3 1惩罚性赔偿责任体现着经济法的价值 商品房预售由于交易周期长、可预测性差,房地产开发商在资 金、技术、信息或是社会影响力等诸多方面都具有明显的优势。而 商品房预购人常常因欠缺交易经验及足够的交易信息和能力,很 难与开发商抗衡。预售人处于弱势地位,保护弱者以维护社会利 益平衡是现代社会法治精神所要求的,经济法是以社会为本位的 法律,维护社会经济活动中的社会公共利益是经济法的根本目的, 对预售商品房消费者权益的优先保护也体现了经济法的社会本位 追求。 法的形式价值是指自身的价值。在全社会范围内,经济法责 任的形式在于维护经济安全和实质正义。惩罚性赔偿责任制度的 形式价值也在于此。惩罚性赔偿制度对正义价值的促动,在于实 质正义。法律责任的设定都是为了实现矫正正义,但现实生活中, 法律制度的不完备性和行为人的履行差错,使法律责任并不能完 全矫正不正义,惩罚性赔偿制度的产生是为了弥补这种矫正不足。 惩罚性赔偿制度通过给受害人一笔额外的赔偿金,来使受害人的 权利恢复至未被侵害之前的状态。在实际的补偿性赔偿中,受害 人及其家属为了伸张正义而花费的时间、精力,而受到的周折、辛 酸常被忽略,这与现实的高诉讼成本、艰难诉讼过程极不相符。回 到现实中,补偿性赔偿是不能够充分有效地矫正不正义的,因此它 需要惩罚性赔偿制度的补充,以维护实质公平。 商品房消费者权利作为消费者最基本的生存权利之一,惩罚 性赔偿制度能够更好的弥补消费者的损失,体现经济法的实质公 平。 32我国商品房预售领域的惩罚性赔偿责任制度及其完善 《中华人民共和国消费者权益保护法))(以下简称《消法)))第49 条即通常所说的”双倍赔偿”,自此建立了民法中的惩罚性赔偿制 度,直接目的一是使受害消费者获得合理补偿;二是从社会公共利 益着眼,制裁经营者的欺诈行为,以减少欺诈。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释》(以下称《解释)))虽然明确了有限度的适用惩罚 性赔偿,但却没有明确商品房作为商品的属性,也没有明确适用 《消法》规定的双倍赔偿条款。其中第8、9条分别对两类恶意违约 行为和三类欺诈行为引人了限于购房款一倍以下的惩罚性损害赔 偿制度;第14条在商品房面积误差绝对值超出3%部分的房价款 及利息实行双倍返还的规定也具有惩罚性赔偿的性质。这三类欺 诈行为是故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供 虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋己经抵押的事实;故 意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁安置房屋的事实。 由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除 时,买受人除可以请求返还己付购房款及利息、赔偿损失外,还可 以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任。发布虚假 商品房销售广告是一种欺诈行为,如果其符合上述情形的构成要 件,作为买受人的消费者可以主张惩罚性赔偿。 该司法解释的出台突破了传统的补偿性赔偿的合同责任理 论,折中性地引人了惩罚性赔偿责任,但是与《消法》第49条规定 的惩罚性赔偿的严格责任还有较大距离,对于商品房是否属于生 活消费品依然没有定性,这样对于遭受欺诈的购房消费者而言,仍 然不能直接援用《消法》来保护自己的合法权益。该司法解释仍然 是一个对商品房开发商的不合理利益与购房消费者的合理利益之 间的折中妥协产物,实际上是一种”杀鸡取卵”的短期行为。笔者 认为,针对商品房销售中的欺诈行为,应当旗帜鲜明地适用《消 法》,这样,既规范了开发商的经营行为,又维护了购房消费者的合 法权益,同时又能促进我国房地产业的良性发展。 【参考文献】 [l]李昌麟 经济法学附1 北京:中国政法大学出版社,1999年 [2]王泽鉴 民法学说与利例研究(第5册)【MI 北京:中国政法大学出版 社,1998年 [3]王泽鉴 民法学说与判例研究(第6册)【M] 北京:中国政法大学出版 社,1998年 [’]符启林商品房预售法律制度研究[M]北京:中国政法大学出版社, 2加1年 [5]邱本 自由竞争与秋序调控时]北京:中国政法大学出版社,2001年 网刘武元房地产交易法律问题研究[M〕北京:法律出版社,2002年 闭高富平、黄武双 房地产新论附]北京:中国法制出版社,2咖年 [81李昌麟、许明月消费者保护法附]北京:法律出版社,2005年 [9]斯蒂格利英郑秉文译政府为什么干预经济「M] 北京:中国物资出版 社,1998年 [l0]金香爱 关于商品房”双倍赔偿”的经济法理思考[Jl 河南省政法管理 干部学院学报,2003年,(2) 【川王利明惩罚性赔偿研究[J]中国社会科学 , ZOx)年,(4) 〔12]刘楠论公法、私法二元结构与中国市场经济 民商法论丛第4卷[C1, 北京:法律出版社,1995年 【13]王立峰 论惩罚性损害赔偿民商法论丛第15卷汇C] 北京:法律出版 社,2(期)年 【14]刘俊海 旗帜鲜明地适用消法第49条困1人民法院报2003年 〔151梁慧星消费者权益保护法第四十九条的解释与适用 困1人民法院 报,2(X)l年3月29日 【l6]凯恩斯 就业利息和货币通论附l商务印书馆,1981年

各位同行,各位朋友,大家上午好,非常容幸来到律师发展讲坛,就知识产权的问题讲一点心得。昨天,我在重庆参加最高人民法院举行的中国知识产权审判研究专业委员会的成立大会,我把这个会称为是知识产权领域学术界和司法界最完美的一次联谊,因为我和钱刚院长分别做专业委员会的正主任,我觉得这个对我们来说也是一个极好的机会。今天来到这个会上,我想要与各位律师朋友来再度合作,我今天的讲题是《网络时代的版权产业和版权保护问题》。可以这么讲,我们进入了一个以知识革命为基本特征的创新时代,这个时代的技术特征可以用两句话来说,它是一个网络技术的时代,也是一个基因技术的时代,由于时间的关系,我只能讲网络技术。  在今天互联网可以说已经走进了我们的生活之中,正在改变我们每一个人的生活方式,我们在享受互联网技术为我们带来的便利,同时也不得不忍受这个技术给我们带来的痛苦。用狄更斯的一句话来说,这是一个最好的时代也是一个最坏的时代。所谓它是一个最好的时代,我们确实要承认网络技术给我们带来信息传递,进行获取的极大的便利,而且网络本身就是一个产业,它已经成为21世纪知识经济发展的工具,据我所掌握的资料,到今年上半年,中国的网民人数已经达到了5亿,这是一个什么概念呢?今年上半年与去年同期相比,净增9100万人,这是相当于德国一个半的总人口,净增是56%。第二个数据,到今年上半年为止,中国互联网的商业规模达到了146亿,而在2001年,互联网的商业规模只有3000万。我们现在正在看到,美国去年发生的次贷危机,今年引发的金融危机,有可能成为一个震动全球的经济危机,但是我们可以看到,在中国拥有了5亿网民的支撑,互联网这个产业的发展将会是方兴未艾,势头良好。所以我说这是一个最好的时代。但是我们不得不承认这是一个最快的时代,因为互联网技术已经打破了传统的版权的所有者、传播者和使用者之间的利益格局,这个互联网领域来说,我觉得传统的电影业、音响业和出版业,与网络技术产业发生了激烈的利益冲突。我们看到在网络业务方面,基于网络视频、网络音乐、网络新闻、网络购物、BBS、博客、视频这些网络技术无一不涉及到版权问题。  因此,作为律师应该最关注的是版权纠纷,网络版权纠纷,可以说现在是急剧增加。据北京高院07年上半年的统计,当年接受受理的版权案件一共达到1700多件,涉及到网络版权纠纷的占到了75%,所以用一句形象的话说,在网络时代所产生的这样一些法律纠纷,是影视公司最揪心,网络公司最闹心,版权公司最开心。如果说几年前网络版权的纠纷还是一个——这种纠纷风雨愈来愈满楼,现在我觉得是一个急风骤雨势未休,所以网络版权纠纷是在所难免。在我看来,我想讲三个最重要的网络版权问题。  首先我谈谈搜索引擎服务商的法律问题。搜索引擎可以说是网络技术及其商业模式运用当中最普遍的一个问题,搜索引擎涉及到音乐搜索,视频搜索,图片搜索,图书搜索,以及关键词搜索,除了关键词搜索以外,其他几个搜索都涉及到版权问题,而关键词的搜索涉及到版权还涉及到商标和反不正当问题,现在问题在哪里呢?搜索引擎的服务商在为用户提供搜索和连接服务的时候承担什么样的法律责任?现在有一个条例专门是避风港条款,问题对这个避风港条款是仁者见仁,智者见智。比如说05年百度一案是百度胜出,08年迅雷一案是迅雷败诉,完全是不同的一个效果,但是都涉及到搜索引擎服务商所承担的问题法律。我觉得要害问题就在于如何理解避风港条款。  我想有两个问题值得我们律师来思索,第一搜索引擎的服务商他的主观过错是根据直接的具体的侵权行为来考量,还是根据他所提供的技术本身来确定。我以为搜索引擎服务商他根据避风港条款所承担的责任是什么呢?当他接到版权所有人的权力通知书以后,应该断开你的搜索引擎技术与有版权作品直接的链接,换句话说你要断开这个链接,停止这种侵权。在这种情况下,他可以不承担赔偿责任,但是你的搜索引擎技术与有版权的作品之间有链接的,你恐怕要承担共同的侵权责任。问题在哪里呢?我们判断他的主观过错是根据这样一个直接具体的侵权行为还是根据技术的本身?我想我的观点是不能根据搜索引擎技术的本身来直接认定搜索引擎服务商的侵权责任,来认为他们主观有过错,这是因为在高技术领域,历来有一个技术中立原则,这项原则在美国法院又称为是说理原则,但是30年前,日本的说理公司发明了摄像技术、录像技术的时候,当时也是电影和音乐公司提供了侵权技术,要由判断说理公司支付巨额赔偿,美国联邦法院就认定录像技术它本身不包括非法使用的目的。从而会理的中立原则,这项技术可以用来合法目的,也可以用来非法目的,本身不觉得价值的判断,在这种情况下,认定这个技术的提供者、使用者不构成侵权。所以,我们在这种情况下,不能根据技术的本身来认定搜索引擎的服务商有过错,这是我说的第一个观点。  第二个观点,如何认定搜索引擎的服务商的主观是明知而是认知,这个明知比较判断,明知它是一种实际认知,当权利人同志搜索引擎的服务商主张权利的时候,如果服务商依然把他的搜索引擎与有版权的作品加以连接而不改正,这个时候改革明知,问题就在于认知,认是一个什么状态?认知我认为它是一种推定认知,要求这个服务商对显而易见的侵权行为不能够视而不见,他有义务来识别,有义务来监测。因此,一些法官包括一些律师主张引进美国的红旗原则,这个红旗原则是一个什么意思呢?红旗就很打眼,很容易识别,作为一个引擎服务商要看到有可能发生的侵权行为,就像看到鲜艳的红旗一样,不能够视而不见,应该负起一个监测、删除、排除的义务。我想关于搜索引擎服务商在互联网时代提供相关服务的时候,应该尽可能注意这方面。这是我谈的第一个问题。  第二个问题,我谈谈数字图书馆的责任问题。数字图书馆也是互联网时代所参考的一种商业运作模式,而且这种商业运作模式可以说方兴未艾,势头良好,但是由此产生的版权纠纷问题也是接连不断,最早应该追诉到04年英国的政治教授状告数字公司,非法的把他的作品搬上了数字图书馆,供他人付费使用。去年发生了几百个学者状告超星,今年就更厉害了,今年有两单非常有影响的官司,一共有148个博士和硕士状告万方,紧接着又有100多个硕士和博士状告中国学术期刊网,因为这两个数字图书公司把中国的硕士、博士论文未经允许进行数字化处理,由此就带来了数字图书馆的商业模式,是一种著作权法上的合理使用还是侵权使用,数字图书馆应该承担一个什么样的法律责任?我们国家的数字网络传播条例对数字图书馆的合理使用是有着严格的限制,它必须具备三个条件,第一是范围上有限定,也就是说进行数字化使用的图书仅限于是本馆馆藏的图书,就是范围上有限制。第二,目的上有限制。你这种使用必须是为了保存和展览这些版本的需要。第三,使用上有限制,它限制于非营利性使用,但是我们看到,现在的数字图书馆的商业运作模式,除了少数有公立目的以外,绝大多数都是以盈利为目的,就是说一种商业化的运作模式。它是通过对图书进行数字化储蓄或者叫数字化扫描,然后归档到数字库之中,供网民付费使用。  由此我们看来,这显得非常——看到它是合理使用,但是我们的法律又没有规定这种法律许可使用,所以说数字图书馆通过授权许可才能加以使用。授权许可使用是一个海量授权,很难做到。由此带来的上述一系列的官司。在这里想到的酷狗,他也有数字馆的模式,但是它的命运完全不一样,酷狗有一个图书搜索的商业模式,它也是对图书进行数字化扫描,然后制成文档,归到酷狗的图书数据库,供用户进行检索,对于被检索的图书,用户可以免费阅读6页的内容,免费阅读完了之后可以通过酷狗提供的销售图书的链接,直接到供应商那里购买纸质的图书,这是酷狗的一种图书搜索的商业模式。酷狗在07年在中国开始营运,目前还安然无事,但是美国的情形不妙,美国在3年前,美国的作家协会,美国的出版商协会已经把酷狗告上了法院,打了3年的官司,今年下半年达成了和解,现在达成和解的结果是什么呢?酷狗必须要支付25亿美金给作家协会,出版社协会以及相关的协会,同时达成一个新的协议,酷狗可以有权继续对这些图书进行数字化处理,来满足用户的搜索链接,由于图书搜索所产生的销售、广告以及其他相关的收入,67%归原来的版权所有人,33%由酷狗所享用。酷狗这种商业模式和我上面谈的3个纠纷,引起了我们的一些思考,它至少涉及了3个问题。  第一个问题,对公益性的数字图书馆我觉得应该扩大合理的使用范围,不要限制的过于严格,这是一个问题。  第二个问题,对一般性的数字图书馆未来的著作权法的修正案可以考虑征订法律使用的有关条款。  第三个问题,应该考虑数字环境下,就是网络条件下的文字作品的授权问题,可以成立文字作品的集体管理组织来解决海量作品授权问题。这都是未来的著作权法修正案所要解决的。  下面谈最后一个问题,版权作品技术保护措施的合法性问题。这个问题是大家感兴趣的微软公司的黑屏问题。来之前看到网上现在正在流传一个笑话,微软公司的黑屏是一个小时给你黑一次,黑一次你就可以休息一小会儿,好处在哪里呢?现在头也不昏了,眼也不花了,走路有劲了,身体倍儿棒,吃什么都香。说微软公司真是人道,在真心的呵护你的身体。这是一个黑色幽默。其实现在网民对于这个微软公司的黑屏措施可以叫做义愤填膺,我们也注意到北京的一些律师正在跃跃欲试,我们的用户要控告微软,有的说黑屏的措施构成侵权,有的说危害了我们的信息安全,还有的说已经构成了反垄断。当然,律师如何来进行诉讼,我想你们的经验比我更为丰富,在这里作为一个学者如何对律师起诉谈一点看法和想法。  首先我谈版权问题,版权诉讼肯定涉及了两大问题,第一个诉讼主体的问题,第二个诉讼标点问题,就是技术措施的问题。诉讼主体解决你所代理的客户,也就是软件的用户能不能够成为诉讼主体。我以为盗版软件的使用者不构成合法意义上的微软用户,恐怕我和很多人的观点不太一样,因为义愤填膺谴责微软是很非常容易的一件事情,但是作为律师代理这个官司的话,我觉得更多的是需要理性的思考。我觉得诉讼的主体它肯定是权力的主体,就本案而言,它限于正版软件的使用者。换句话说,盗版软件的使用者不适用合法意义上的微软用户,关于盗版软件的使用者我以为又分为两种情况:  第一种,使用者不知道也没有合理的理由应当知道使用的软件是盗版软件。一般来说,这一类的使用者他不承担赔偿责任,因为他不知道和不应该知道。他以为购买的是正版软件,结果买的是盗版软件,他主观上应该说没有太多的过错。在这种情况下,他可以不承担赔偿责任,但是不可以说这类用户没有责任。根据著作权法的规定,根据计算机保护条例与信息网络版权的有关规定,该类用户应该承担停止侵权,销毁非法复制品的责任。据来自微软公司的统计,中国使用盗版软件的用户大概20%属于是此类,为此,微软公司采取一个救急措施为了保护他们的合法权益,如果说他停止使用这种盗版软件,他可以持合法有效的票据到微软公司的客户部来更换一套正版软件。这是第一类使用者。  第二种,使用者明知使用的软件是盗版软件,应该说这一类使用者肯定不构成合法意义上的用户,明知盗版软件而使用之,我想他就是一种侵权行为,而且这种侵权行为是两个侵权行为,第一,他非法购买并使用了盗版软件,而且通过这种不正当的途径而享有提供这种软件的有关服务。所以,我认为所谓的黑屏,用一句术语来说,用微软公司的术语来说,他实际上是一种正版增值的验证措施,你可以接受这个验证,是不是正版的验证,你可以接受这个验证,也可以不接受这样一个验证,如果接受了这样一种验证,而且又是使用的盗版软件,他就给你有一个警示的措施。因此,我认为验证的使用对象他应该是WindowsXP的正版用户,只有他们才能够成为合法意义上的用户。当然这种正版软件包括我刚才讲的20%,我购买的正版软件,实际上买的是盗版软件,他不知道和不应该知道,名知道是盗版软件而故意使用之,不属于合法意义上的用户。  以上我讲的是诉讼主体的问题。  第二个问题,我谈谈诉讼的对象,就是黑屏技术措施的合法性。软件技术措施它指的是利用加密技术来制止未经许可和法律容许而采取的解密行为和有效的技术手段和方法,简单来说,权利人要求对自己的版权作品有数据库,采取加密的保护方式,而侵权人,或者说盗版软件的作者是采取解密的方法,或者说规避技术措施的方法两见智见是针锋相对。一般来说技术保护措施,它包括了控制接触作品的技术措施,控制使用作品的技术措施,控制传播作品的技术措施,以及识别非授权作品的技术措施,在这里我要说一下,技术措施本身它不是版权所有人的一项权力,而是维护自己权力的一种手段,是一种保护权利的手段。在这里我要说明一下,前一段时间很多人指责微软公司是一种私力救济,这种私力救济不合法,其实我认为采取保护的技术措施,作为一种私力救济手段已经为国际公约和中国的相关法律所认可,所以这种技术措施是由法律意义的,也是有法律依据的。  接下来,我们要看这种技术措施是合法还是不合法的,有两大疑点。有人认为,这种技术措施只能使用在前,不能防护(使用)在后,也就是说你在听正版软件的使用,你可以使用加密保护的技术措施,而不能在销售软件之后采取补充的技术措施。我认为,对技术措施既可以在事前采取,也可以在事后补充,关键这种措施的性质它应该是保护性的,警示性的,而不是进攻性的,破坏性的,有人把黑屏的措施跟2000年江宁公司采取的技术措施来进行类比,我认为是不合适的,江宁公司的杀毒软件最终造成什么呢?造成死机,造成数据的消失,它是一种破坏性的,关于版权问题我就讲到这里。另外还有两个问题我在这里简单的概括一下我的观点,我认为微软公司这种黑屏的措施引起我们法律思考的不仅仅是一个版权问题,还应该有深层次的思考,一个就是信息安全问题。微软公司作为国际上最大的软件提供商,它确实在利用自己的市场资本定位,它有害于或者存在及危害我们信息安全的这样一种可能。  上个月我在北京参加软件和集成电路的高层论坛,碰见了倪光南院士,他是专门研究软件的,他就说国家信息涉及到国家安全,企业信息涉及到企业安全,个人信息涉及到个人安全,我们一定要开放我们的技术软件,来保障我们的信息安全。第二个问题,涉及到垄断经营的问题,也就是反垄断的法律。现在可以这么说,微软公司有垄断之嫌,已经形成了国际共识,04年4月,包括洛杉矶、旧金山加州的一些知识分子状告微软公司,在制定了个人Windows软件下,指控他构成垄断。同年12月,欧洲法院责令微软公司执行了欧盟委员会的有关决定,欧盟委员会认定微软公司构成垄断。要改变目前的商业运作模式,改变目前的捆绑销售的做法,同时向一些竞争对手开放。这个问题我想只是谈谈自己的观点,一家之言,仅供大家参考,时间到了,对不起,谢谢大家!

陈业宏,1963年生,湖北省武穴市人,法学博士、博士后,华中师范大学法学三级教授,博士生导师,兼任中国国际经济法学会理事、中国法学会WTO法研究会理事,湖北省人民政府法律顾问室法律顾问,武汉市WTO事务委员会专家委员,湖北省经济法学会常务理事,湖北省国际法学会常务理事,湖北省民商法学会常务理事等学术职务。在商务印书馆、中国社会科学出版社、湖北人民出版社等多家出版机构出版《中外司法制度比较》、《利用外资中的国有资产流失及法律防范研究》、《中国海外投资法律问题研究》、《建设社会主义法治国家的理论与实践》、《高科技创业投资的促进与法律保障问题研究》等十多部学术专著,主编《新编国际经济法学》、《国际金融法》、《经济法学》等多部教材。获得“首届中国优秀法律图书奖”、中南六省区优秀学术著作一等奖、湖北省第三届社会科学三等奖、武汉市第九届社会科学优秀成果二等奖等多种奖项。另外,在《法学评论》、《法律科学》、《经济法制》、《法学杂志》、《江海学刊》、《江汉论坛》、《当代世界与社会主义》、《武汉大学学报》、《上海财经大学学报》、《华中师范大学学报》、《科学学研究》、《江苏社会科学》等20多种重点核心期刊上发表学术论文80多篇,其中有十多篇论文被《新华文摘》、《高等学校文科学报文摘》、《检察日报》、中国人民大学报刊复印资料《经济法》、《民商法学》、《经济法学·劳动法学》、《刑法学》、《国际法学》、《投资与证券》、《科技管理》等转载或复印。

法学概论论文5000字的意思

商品房预售法律规制的经济法视角 【摘要】市场机制对社会资源配笠的调节方式和调节过程存在着自身 无法克服的局限性,阻碍整体利益的实现,影响经济生活的正常秩序。 正是由于“市场失灵”,国家不得不进行干预解决这些问题。同时在商 品房预售中买受人处于明显的弱势,出卖人也往往利用优势地位损害 买受人的利益。本文力求以经济法学的其本法律价值为指导,以利益 分析为线索,通过国家宏观调控实现利益的平衡,以及通过惩罚性赔偿 对处于弱势地位的买受人的合法权益进行保护实现法律的公平之义。 【关键词】商品房预售;市场失灵;国家干预;惩罚性赔偿制度 L商品房预售与经济法平衡性原理一缺陷矫正 商品房预售中常常出现一系列的问题,如”市场失灵”就需要 国家进行干预来矫正缺陷。国家干预是指国家基于公共利益,为 了实现实质公平而通过立法活动限制市场主体意思自由,并迫使 其服从的意志及表现。自由放任基础之上的市场竞争机制,并非 在任何领域、任何状态下都能够充分展开,而在另外一些领域或场 合,市场机制即使能够充分发挥,也无法达到符合整个社会要求的 正确资源配置效果。这些问题就是市场经济自身所无法克服的固 有的缺陷或不足,西方经济理论将它们统称为”市场失灵”。’,市场失 灵’是由市场机制调节的自身缺陷造成的。市场机制缺陷和失灵, 既不可能由市场机制本身克服,也不可能由商事主体的行为解决, 只能由政府出面进行适度干预。是因为政府有着纠正市场机制失 灵的特有优势,如征税、审批、处罚等,”政府是唯一有能力和社会 成员相平衡的组织”。著名经济学家凯恩斯认为”希望国家多负起 直接投资之责”。他主张对资本主义加以”明知管理”,在市场失灵 的情况下,国家应当积极的干预经济,扩大政府职能,刺激投资和 消费,这为现代国家干预机制确立了重要的理论基础,极大地开发 利用了国家干预的力量。 法律是经济的上层建筑,国家干预正是以”市场失灵”作为其 存在根据的。并围绕两个目的进行,一是为了追求实质公平与实 现良好的市场秩序;二是规范立法层面以外的国家管制。其界限 应当是防止预售方这一利益集团损害预售方利益,即对预购方进 行事实上的管制,防止预售方之间的恶性竞争,保持公平的竞争环 境。 市场的真谛在于竞争,而完全竞争的市场机制仅是一种假象, 是根本不存在的,即在现实的市场环境中仅靠当事人自治是不可 能保持有效的市场秩序的,这一点在商品房预售制度中表现尤为 突出。 商品房预售是我国目前房地产交易的主要方式,据有关资料 表明,载我国房地产开发资金中,预售款已占房地产全部见者资金 5创毛左右。实践证明,完全依靠市场机制作用的自动调节是不可 能实现房地产市场的良性发展的,放任自流的商品房预售会引起 房地产交易中的过度投机、欺诈等违法行为,不仅会严重损害预购 方的利益,而且会造成经济的动荡。而且,投资商品房预售市场具 有高利润、高收益的特点,这种巨大的利益驱使完全可能促使以追 求利益最大化的商事主体个体争先恐后地进人这一行业,最后导 致社会资源过于集中,供大于求,恶性竞争的情况出现。因此,国 家需要运用经济、法律手段对房地产市场进行干预,这点在商品房 预售领域表现的尤为突出。近期央行不断的下调存款准备金率以 及多项国家政策法律的出台正是为了对房地产市场进行干预,使 之回归理性。 通过国家的宏观调控与市场机制的结合,使得个人利益与全 局利益可以同时兼顾。通过国家在某些领域发布灵活的政策,可 以使市场体制外的经济关系也能得到有效的调节。通过国家强有 力的监管,可以规范市场的不正当的竞争行为。国家对经济的统 筹安排辅助市场机制实现资源的最大化合理配置。国家对市场主 体提供信息,保证了交易起点的公平。国家为社会提供公共产品, 保证了市场经济的顺利展开。国家缩小贫富差距,保障了市场竞 争中弱势群体的利益。因此,国家作为”看不见的手”干预”市场失 灵”,将市场的自我调节功能和政府指导作用相结合。 2 商品房预售与经济法倾斜性原理-一实质公平 在市场经济条件下商品房预售是独立平等主体之间就期房进 行等价交换,平等的预售房与预购方享有充分的意思自治,但是这 种平等也只是法律地位上的平等,和平等受法律的保护。但是契 约自由-一”其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工 具,或契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事,所以契约 自由遂有其限制,大抵由个人契约趋向集体契约,由形式契约趋向 契约内容的限制”合同自由和国家干预是应交易中效率和公平者 两个价值趋向而产生的。合同自由追求的是效率,国家干预则是 为了确保实质上的公平。在现代民法中,合同自由受到各个方面 的限制,国家处于社会利益的考虑,为维护交易安全、维护社会正 义、保护弱者(消费者)的目的,在强调合同自由的同时,兼顾合同 公正,允许国家适度干预。罗尔斯在《正义论》中指出”正义即公 平”,从社会理论和经济理论的角度来看,公平分为自然公平(普遍 公平、形式公平)和矫正公平(实质公平),前者是自然主义的基础, 后者是国家干预的理由,而倾斜性成为矫正公平的内在要求。 市场经济发展的萌芽阶段,各市场主体之间经济实力大致相 当,”意思自治’,也就自然成为市场交易的基本原则。但随着市场 经济的发展,两极分化愈演愈烈,强势主体和弱势主体之间的分歧 也越来越大,’意思自治”这一原则己成为强势主体对弱势主体进 行残酷掠夺的绝佳理由。所以,预购方相对于预售方常常是处于 弱势地位,双方的交易实质不公平。自治法认为法律法意义上的 公平仅仅是指形式公平,它意味着机会平等,即社会资源平等地向 市场开放,竞争的起跑线均等,市场主体同等的不受歧视,市场主 体平等地拥有实现其经济目的的手段。而国家管制所追求的公 平,是在承认经济主体占有社会资源的差异的前提下而追求的一 种结果上的公平,即实质公平。因为预购方和预售方悬殊的势力 对比,往往造成预售方侵害预购方权益的后果,这就要通过国家干 预进行矫治,用以实现实质公平。商品房预售法律制度中国家干 预所追求的终极价值之一应当是实质公平。国家干预的方式是对 特定对象给与倾斜性的支持和保护。 房屋作为人类生存的必要条件,属于生存权的基本内容,应当 受到法律的优先保护。对公民个人消费的优先保护体现了现代民 法社会本位的发展趋势,是现代商品经济高度发展引发对公民基 本生存权利予以特殊保护的客观要求。公民个人与法人团体相 比,前者处于弱者地位,在经济实力、联合程度、消费认知能力等诸 多方面都很难与以法人形式出现的经营者相匹敌,因而法律维护 公平的宗旨要求在保护的取向上应对消费者有所倾斜。正是体现 了经济法倾斜性原理。 3 商品房预购人利益的救助机制--一惩罚性赔偿资任制 度 3 1惩罚性赔偿责任体现着经济法的价值 商品房预售由于交易周期长、可预测性差,房地产开发商在资 金、技术、信息或是社会影响力等诸多方面都具有明显的优势。而 商品房预购人常常因欠缺交易经验及足够的交易信息和能力,很 难与开发商抗衡。预售人处于弱势地位,保护弱者以维护社会利 益平衡是现代社会法治精神所要求的,经济法是以社会为本位的 法律,维护社会经济活动中的社会公共利益是经济法的根本目的, 对预售商品房消费者权益的优先保护也体现了经济法的社会本位 追求。 法的形式价值是指自身的价值。在全社会范围内,经济法责 任的形式在于维护经济安全和实质正义。惩罚性赔偿责任制度的 形式价值也在于此。惩罚性赔偿制度对正义价值的促动,在于实 质正义。法律责任的设定都是为了实现矫正正义,但现实生活中, 法律制度的不完备性和行为人的履行差错,使法律责任并不能完 全矫正不正义,惩罚性赔偿制度的产生是为了弥补这种矫正不足。 惩罚性赔偿制度通过给受害人一笔额外的赔偿金,来使受害人的 权利恢复至未被侵害之前的状态。在实际的补偿性赔偿中,受害 人及其家属为了伸张正义而花费的时间、精力,而受到的周折、辛 酸常被忽略,这与现实的高诉讼成本、艰难诉讼过程极不相符。回 到现实中,补偿性赔偿是不能够充分有效地矫正不正义的,因此它 需要惩罚性赔偿制度的补充,以维护实质公平。 商品房消费者权利作为消费者最基本的生存权利之一,惩罚 性赔偿制度能够更好的弥补消费者的损失,体现经济法的实质公 平。 32我国商品房预售领域的惩罚性赔偿责任制度及其完善 《中华人民共和国消费者权益保护法))(以下简称《消法)))第49 条即通常所说的”双倍赔偿”,自此建立了民法中的惩罚性赔偿制 度,直接目的一是使受害消费者获得合理补偿;二是从社会公共利 益着眼,制裁经营者的欺诈行为,以减少欺诈。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释》(以下称《解释)))虽然明确了有限度的适用惩罚 性赔偿,但却没有明确商品房作为商品的属性,也没有明确适用 《消法》规定的双倍赔偿条款。其中第8、9条分别对两类恶意违约 行为和三类欺诈行为引人了限于购房款一倍以下的惩罚性损害赔 偿制度;第14条在商品房面积误差绝对值超出3%部分的房价款 及利息实行双倍返还的规定也具有惩罚性赔偿的性质。这三类欺 诈行为是故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供 虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋己经抵押的事实;故 意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁安置房屋的事实。 由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除 时,买受人除可以请求返还己付购房款及利息、赔偿损失外,还可 以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任。发布虚假 商品房销售广告是一种欺诈行为,如果其符合上述情形的构成要 件,作为买受人的消费者可以主张惩罚性赔偿。 该司法解释的出台突破了传统的补偿性赔偿的合同责任理 论,折中性地引人了惩罚性赔偿责任,但是与《消法》第49条规定 的惩罚性赔偿的严格责任还有较大距离,对于商品房是否属于生 活消费品依然没有定性,这样对于遭受欺诈的购房消费者而言,仍 然不能直接援用《消法》来保护自己的合法权益。该司法解释仍然 是一个对商品房开发商的不合理利益与购房消费者的合理利益之 间的折中妥协产物,实际上是一种”杀鸡取卵”的短期行为。笔者 认为,针对商品房销售中的欺诈行为,应当旗帜鲜明地适用《消 法》,这样,既规范了开发商的经营行为,又维护了购房消费者的合 法权益,同时又能促进我国房地产业的良性发展。 【参考文献】 [l]李昌麟 经济法学附1 北京:中国政法大学出版社,1999年 [2]王泽鉴 民法学说与利例研究(第5册)【MI 北京:中国政法大学出版 社,1998年 [3]王泽鉴 民法学说与判例研究(第6册)【M] 北京:中国政法大学出版 社,1998年 [’]符启林商品房预售法律制度研究[M]北京:中国政法大学出版社, 2加1年 [5]邱本 自由竞争与秋序调控时]北京:中国政法大学出版社,2001年 网刘武元房地产交易法律问题研究[M〕北京:法律出版社,2002年 闭高富平、黄武双 房地产新论附]北京:中国法制出版社,2咖年 [81李昌麟、许明月消费者保护法附]北京:法律出版社,2005年 [9]斯蒂格利英郑秉文译政府为什么干预经济「M] 北京:中国物资出版 社,1998年 [l0]金香爱 关于商品房”双倍赔偿”的经济法理思考[Jl 河南省政法管理 干部学院学报,2003年,(2) 【川王利明惩罚性赔偿研究[J]中国社会科学 , ZOx)年,(4) 〔12]刘楠论公法、私法二元结构与中国市场经济 民商法论丛第4卷[C1, 北京:法律出版社,1995年 【13]王立峰 论惩罚性损害赔偿民商法论丛第15卷汇C] 北京:法律出版 社,2(期)年 【14]刘俊海 旗帜鲜明地适用消法第49条困1人民法院报2003年 〔151梁慧星消费者权益保护法第四十九条的解释与适用 困1人民法院 报,2(X)l年3月29日 【l6]凯恩斯 就业利息和货币通论附l商务印书馆,1981年

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