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网络环境下的知识产权保护论文摘要

发布时间:2024-07-07 17:26:52

网络环境下的知识产权保护论文摘要

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考试好运吖。。。哈哈哈。。。。大家都不容易。。。  1、权利载体的非物质化使知识产权的专有性淡化。传统的知识产权,只是知识产品是无形的,但总要以物质形态固定在有形的载体上表现出来,从而使权利能够识别区分,便于界定知识产品的使用是否违背了知识产权的专有性构成侵权。国际互联网上的知识产品是以信息数字化为基础,以电子形式存在于磁盘、光盘、光缆等介质上,呈现状态的无形、非物质化特点,使权利的识别,使用是否违背专有性,是否侵权都难以界定,使权利的专有性减弱、淡化。  2、信息交换的迅捷使知识产权的时间性受到冲击。传统理论规定权利保护时间限制,一是考虑知识产品的更新发展,二是用产品所有人享有专有性的一定时间的保护,来换取其产品的公开,为社会创造财富。权利保护时间的长短以其在保护期普遍所得与创造知识产品的智力劳动相抵为标准,是个人利益与社会公共利益平衡的结果。而国际互联网上的知识产品比以往传输、扩散更快捷,使用更方便迅捷的优势,一件知识产品的远程传输、使用可能在几秒钟就可完成,知识的更新老化周期加速缩短,往往只需几年甚至几个月时间。这使如何适用相抵标准确定保护期限长短带来了困难,过长则因知识老化而浪费智力资源,减少社会利益,过短则伤害产品创造者的积极性。  3、信息电子服务的全球化使知识产权的地域性受到冲击。传统知识产权的保护要受到地域的限制,除参加的国际条约外,权利只在取得国受承认和保护。国际互联网是跨地域的、全球性的,它打破了传统的国家、地区界限,使之不复存在,知识产品可迅速跨地域传输、使用。知识产权法是国内法,知识产品要受所在国法律的制约  而世界各国的法律虽有一些共识,但对知识产权的保护仍有许多差异,保护水平也有所不同,法律的冲突使网上的权利行使和保护难以认定,准据法、执法主体和管辖也难以确定下来。随着国际互联网的发展和全球经济一体化,可以预见知识产权的地域性将日益淡化。  在知识产权的保护范围上,近年许多西方国家对作为国际互联网信息源的数据库、作为应用工具的计算机软件、集成电路布图设计、多媒体作品都制定了相应的法律规范进行保护,我国也制定了《计算机软件保护条例》[3]等法律文件。这些保护对象是传统知识产权法律所未曾涉及的,也不符合原规定的种类,这些规定实质是扩大了传统知识产权的范围。

A、法律保护力度加大;B、获得政府政策支持;C、品牌带来强大的经济效益;D、巨大的品牌荣誉、无形资产增值;E、知识产权决定企业机构的核心竞争力;F、国家权威机构管理,品牌保护有保障;G、具有唯一性和排他性,有效保护企业品牌;H、显著的标识作用,是各企事业单位在互联网时代的表现形式,是企业重要的无形资产。

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网络环境下的知识产权保护论文摘要怎么写

随着知识经济的不断发展,知识产权在国民经济中所占的比重越来越大,各国乃至国际组织也增强了对知识产权的国际法律保护。知识产权法律制度中很重要的就是协调各个利益主体的利益关系,得到利益状态的合理分配,既能够鼓励创新,又可以通过适当的权利限制使知识产品得到更广泛的传播和运用。因此,利益衡量机制便很自然地融入到知识产权的国际法律保护中。本文拟从利益衡量的角度出发,为知识产权国际法律保护提供一种新的思维方式,寻求后 TRIPs时代我国处理知识产权国际法律纠纷的策略和方向。 「关键词」知识产权法律保护 利益衡量 适用限制原则 合理价值判断原则 1、WTO体制下的知识产权法律保护 知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来,资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果,从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权,使知识产品同物质产品一样,成为自由交换的标的。在这种情况下,便产生了与传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界,一个国家知识产品的生产数量和占有容量,往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此,凡是科学技术发达的国家,都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展,世界各国日益重视知识产权的立法问题,通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权,促使知识产品进入交换和流通,知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。 随着知识经济的到来,各国越来越重视知识产权的作用,更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下,发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程,知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中,知识产权保护涉及的领域在拓宽,保护力度增强,知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技与经济强国的地位,美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系,而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权与货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。 中国在加入世界贸易组织伊始,就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定,并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来,我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来,不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐,是国内相关立法能够迅速与WTO规则接轨,顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制,在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。 可以说,我国的知识产权法律制度较为完善,但保护水平与市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差,以至知识产权纠纷时常发生。这一切,都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范,还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而,究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度?比如说,在知识创新、技术创新成为时代发展主旋律的今天,是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准,还是以知识产权的全面权利为标准,或者说,是应当以国内产业的利益为考量,还是应当以知识产权的完全独占利益为考量,这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。 2、利益衡量理论简述 (1)利益衡量的由来 利益衡量论(Balance of Interest)是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论,它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性,解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时,强调用实质判断的方法,判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时,不是直接通过法律规定来得出结论,而是首先通过利益衡量得出结论,然后再从法律条文中寻找根据,以便使结论正当化或合理化。 台湾学者杨仁寿先生认为:“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍。斯即利益衡量。换言之,利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”所谓利益衡量,就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时,由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡与取舍的活动。 (2)利益衡量的功用与正当性 简单说来,利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法,首先就是弥补法律的漏洞。由于法律与现实发展的不协调,不可避免地存在法律漏洞,因此从利益衡量的角度,以利益为基础来对法律漏洞进行补充,对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次,利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望,要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上,如果利益衡量不考虑到“社会需求”,就很难具备正当性的基础。一般认为,社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能与社会相脱节,私法独立的真正本意并非使法院与社会相隔离,而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准,成为利益衡量的基本依据。 需要说明的是,利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下,在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判断和选择。 利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋势。作为司法过程的伴生物,利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节,实现了个案的正义,但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法,如何发展出利益衡量的客观性标准,一方面通过司法自由裁量权的运作,通过个案的审理来达到利益之间的平衡,另一方面,借助于客观外在的标准,体现利益衡量的合理性,从而实现主体思考与客观世界的契合。正是在这个意义上,利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上,发展出为社会所接受的一般准则。 (3)利益衡量的基本原则 显然,利益衡量不能随意进行,应有所节制,在适用时应考虑实用的可能性并应与具体的条文相结合。利益衡量的原则,或决定着利益衡量的适用界限,或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和作用,并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言,利益衡量的基本原则可以分为两个方面: 首先是适用有限原则。一般地,利益衡量作为一种实质性判断,有利于软化法律的刚性。在有些情况下,立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解,这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下,法律并未注意到这些问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的,因此这种作用不能过扩大,否则就不仅仅是一种软化作用,而是影响到法律的安定性了。然而如果矫枉过正,则也偏离了利益衡量的初衷,超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见,利益衡量的适用应进行一定程度的节制,适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量,在反对解释排除时的适用上,要注意其目的仅在于软化法律之刚性,依此并根据具体的条文来进行妥当处理。 其次是合理价值判断原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的,但人们对行为是否正当的认识同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念,并将大部分纳入法律体系之中,但仍有很多价值原则游离于法律之外,不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性,使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此,从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判断是否合理,是利益衡量得以运用的基础和前提,而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判断标准。 3、知识产权国际保护与利益衡平机制 利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中,利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新,还是促进新技术、新知识的传播和利用,无论是对权利加以保护还是限制,知识产权法律保护的利益衡平机制,一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为,知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡,创造者、传播者和使用者之间的平衡,以及个人利益与公共利益的平衡。实际上,这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时,还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说,自然法是一种追求正义秩序的信念,成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益与社会公共利益的冲突与不协调,无疑是对法律正义的追求。 从知识产权法律制度得以建立开始,立法者一直在为权衡私权人与社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是,现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现,甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言,发达国家基于自身利益之考量,往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要,这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织,近年来与知识产权相关的法律法规也不断出台,为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同,不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展,知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。 4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论 (1)知识产权法与反垄断法的利益衡量 知识产权,从法律角度看,是一项民事权利;从经济角度看,是一种重要的无形资产和资源;从市场角度看,是一种强有力的竞争手段。本来,知识产权作为一种合法的垄断,是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制,一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是,具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位,限制了该市场的竞争,尤其是,在某些情况下,拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权,通过不正当行使知识产权的方式,来限制和排挤竞争,对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏,从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法,必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代,知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本,在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要;相应地,知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。 由于知识产权法与反垄断法各自选择不同途径追求共同目标,因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量 “知识产权人的行为是否超出权利自身的界限,从而对市场造成不应当有的限制,而应当受到一定的限制和禁止”我们认为,市场竞争和权利与利益的关系密不可分,因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用问题,也可以维护市场主体之间的利益关系,从而达到使知识产权法与反垄断法的目标均能实现双赢的局面。 知识产权本身作为一种合法的垄断,是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计,它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是,承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利,而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形,所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是,该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制,缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体(包括社会公众)之间的利益失衡,而这些利益也正是反垄断法所关注的,所以,对知识产权滥用的限制成为知识产权法与反垄断法之间的连接点,并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言,如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围,依据利益衡量的判断方法,权利人已使原有的利益关系失衡,那么该行为即构成权利滥用,应受到反垄断法的调整。 总之,从我国的国情出发,结合知识产权法和反垄断法的终极目标,既要保护知识产权人的利益,又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求,充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系,把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。 (2)后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量 由于TRIPs框架下的知识产权国际保护体系并不完善,许多利益失衡之处需要解决,因此,近年来,发展中国家不断要求修改TRIPs协议,重视发展中国家的特殊利益。 2001 年11月9日至14日,世界贸易组织第四次部长级会议在多哈召开,并最终通过了《多哈部长宣言》、《TRIPs协议与公共健康宣言》、《关于与实施有关的问题和关注的决定》,涉及的问题主要有TRIPs协议与公共健康、TRIPs协议与《生物多样性公约》的关系、地理标志的保护问题以及非违约之诉的问题。这些议题已经引起世界贸易组织和各个参加国的不同程度的重视,其提出预示着TRIPs协议的利益失衡即将得到一定程度的恢复,是一种“历史的突破,利益的平衡”。实际上,利益的衡量是一种动态的机制,由于利益导向的不同,利益倾斜能够使一方多受益而使另一方多受损。法律的主要作用就是调整及调和种种相互冲突的利益,无论是个人利益还是社会利益。在进行利益调整之时,应当是尽可能地多满足一些利益,同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。 尊重他人知识产权与加强知识产权保护乃是各国政府与民间的共识,但在保护权利人利益之余,也应当注重社会公益与文化发展之平衡,否则在数字化时代的今天,将产生更为严重的数字落差。知识产权的保护不仅止于法律层面,更与产业发展、社会公共利益以及国家文化发展有关。同时,不同经济发展阶段的国家,对知识产权的保护有着不同的保护水平。利益衡量是一把双刃剑,发展中国家可以用以维护本国利益,改善在国际经济贸易和交往中的不利地位,而发达国家也可以借此主张自身利益的绝对保护。事实证明,有效的知识产权保护与适度的权利限制有利于促进知识的创新与传播,进而推动经济的发展与科技的进步,因此,对于发达国家主导的国际社会对我国知识产权保护水平所提出的要求,必须以我国国情为立法前提。具体而言,我国专利法既要符合TRIPs协议的要求给予药品以专利权保护,又要建立有效的强制许可制度和明确专利产品使用的例外情况,既要顺应基因技术的发展潮流授予基因专利权,又要严格审查基因发明的新颖性、创造性和实用性,并注意基因资源的保护,既要适应网络技术的发展增加著作权人的信息网络传播权,又要规定相应的合理使用制度与法定许可制度。

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电子商务与知识产权保护摘要:在知识经济时代,由于计算机网络技术和数字技术的广泛应用,使人们的智能和计算机的高速运行能力汇集和融合起来,创造了新的社会生产力 ;丰富着电子商务等大量的活动,满足了人们的 社会交往、购物、学习、消费、医疗等各种需要 。电子商务活动就是在网络环境下使一部分商品 流通“隐形化”。在计算机网络上进行谈判、签 合同、订购商品,乃至最终取得商品的这种商务活动,已经使知识产权保护产生了新的问题。正因为如此,电子商务问题才会引起WIPO的高度关注。关键词:电子商务、数字产品、知识产权、侵权、法律保护电子商务依赖的是全新的计算机和电子数据通信手段即Internet,Internet技术给版权保护的客体、版权权利内涵提出了新的挑战,同时也给版权侵权的认定带来了新的问题: 知识产权专有与国际“一体化”、 著作法与网上版权保护、域名注册与商标权的冲突、电子商务中的法律问题、著作法与“复制权”制约。 知识产权专有与国际“一体化”。知识经济时代的到来,已使知识产权的保护面临 着全新的问题,而这些问题主要集中在计算机网 络的应用上。正是由于计算机网络的迅速发展, 导致数据信息共享的需求,并发生了与知识产权 具有的特性的强烈冲突。知识产权最突出的特点 之一就是它的“专有性”;而网络上应受到知识 产权保护的信息则是公开的、公用的,也很难受 到权利人的控制。“地域性”是知识产权的又一 特点,而网络传输的特点则是“无国界性”。 目前为解决这些冲突,世界大多数国家主张通过 缔结国际公约来进一步强化对知识产权的“专有 性”的保护。1996年12月在日内瓦,WIPO组织主持缔结的《 世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权 组织表演和唱片条约》中,就针对网络环境,增 加了版权保护的新权利,同时对现有权利向数字 化中应用延伸做出了解释。在商标保护上,大多 数国家则采取了将驰名商标脱离商品及服务而加 以专门保护;以适应强化商标专有性的趋势。在 实践中,网络上的侵权行为的发生,往往是侵权 复制品一上网,全世界任何地点都可能成为侵权 行为的发生地;因而企图限制网络传输的无国界 性是根本做不到的。实际上多数国家和地区,正 采取弱化知识产权的地域性,加速各国知识产权 法律国际“一体化”的进程,来解决这个矛盾。 但是知识产权法律国际“一体化”需要有一个共 同的标准,世界贸易组织订立的《与贸易有关的 知识产权协议》(TRIPS协议)就是一例。在知识经济 中,强化知识产权专有性和国际知识产权法律国 际 “一体化”的趋势,是不可阻挡的潮流;这对 世界发展中国家是一个重大的挑战。中国作为发 展中国家中的一个大国,必须研究自己的对策。 要抓紧健全和完善知识产权法律保护制度,努力 适应知识产权保护国际化的进程,以便在国际竞 争中,确保中华民族在新世纪立于不败之地。 著作法与网上版权保护。电子商务活动中涉及最多的是知识产权问题。在 网络传输的电子商务中,已涉及版权产品的无形 销售,产生了版权保护的新问题;特别是已经产 生了,在网上的商标及其商业标识保护、商誉保 护、商品化形象保护等与传统保护根本不同的新 问题。因此电子商务在网络环境下,已对我国著 作权法和商标法产生了较大的影响。 我国著作权法中,对作品的数字化、作品的网络 传播都没有作出相应的法律规定。这种状况,使 网络环境下作品的主体和客体发生了变化。开放 式的作品的著作权主体难以认定,而信息网络作 品、多媒体作品和由工具生成的衍生作品的存在 ,使作品的分类带来困难。这就影响了电子商务 活动中主体资格的认定。其次使出版、传播行为 得到扩展。在网络环境下,传统意义出版的环节 是不存在的,承担作用的是信息内容提供者和网 络服务者以及从事电子商务活动的商家;由于出 版地域的不确定性,给地域的确定带来困难;因 此必须要研究网络传播服务提供者和信息内容提 供者以及电子商务的商家的权利和义务。第三, 个人合理使用作品的界线很难界定。特别是在网 络环境下,经济利益获取与作品形式的分离,使 营利与非营利的界线很难划清。第四,用户合法 权利的保护受到影响。在网络环境下,存在着用户对作品被动获取的条件和环境,极可能使用户 合法权利受到侵害。所以,为了保护各方著作权 利人的利益,同时有利于推动电子商务的发展, 我国著作权法的保护原则和重点应当有所调整; 并随着计算机网络技术和应用的进展,不断增加 调整力度。 域名注册与商标权的冲突。我国的商标法只规定可受保护标识为“文字、图 案或其组合”,而没有把在网上出现的某一动态 过程作为商标来保护。在网络环境下的商业活动 ,已使人们感到用“视觉可感知”去认定,比起 用“文字、图案”认定商标更能适应商业活动的 发展的需要。当前在我国最突出的问题是在网络 环境下,“域名注册”与商标权的冲突。虽然1997年 5 月国务院部门发布了《中国互联网络域名注册暂 行规定》,但其中只规定了“不得使用不属于自 己的已注册商标,申请域名注册”;并没有禁止 以他人的商标和商号抢注域名。因而“域名”已 实际上成为商誉、乃至商号的一部分受到了保护 ,并作为无形资产被交易着。目前国际上的一些 条约中,也仅仅规定“国际知名的商标”所有人 ,有权禁止他人以自己的商标抢注域名;而非驰 名商标及商号与“域名”矛盾的焦点之一则是在 权利产生的程序上。这是因为,商标权多是经官 方行政批准注册产生;商号权却是依实际使用产 生;而域名专用权则多经非官方组织登记产生。 由于现在技术上仍没有找到解决冲突的出路,使 “域名”与在先商标权、在先商号权的冲突的真 正解决,要待下世纪去研究解决了。 电子商务中的法律问题。电子商务作为一种新型的商业运作模式,将成为 21世纪国际商务往来的主流。随着知识产权保 护国际化的进程的迅速发展,世界各国也越来越 重视电子商务环境下的法律问题的解决。首先是 要解决网上的法律地位问题。电子商务中交易各方签订的电子合同必须具有法律效力,使合同双 方受法律的约束,同时也使其利益得到保护。因 而,对我国《合同法》的实施过程中, 要关注在电子合同签约、承诺履行、变更和转让 、终止、违约等方面出现的法律纠纷的研究工作 ,以利在法律实践一段时间后,再对其加以完善 和修订补充,以使电子合同更具有法律效力。其 次要投入较大的成本,集中力量修订好我国现有 的知识产权法律,特别是著作权法和商标法的修 订工作。 著作法与“复制权”制约。由于数字化后的作品具有“可复制性”和“独创 性”等特征,因而已有作品数字化应属于著作权 人的一项专有权利,应该受到著作权法的保护。 将作品数字化本身就是一种“复制”行为,应受 “复制权”的制约。因此对著作权法修正案(草 案)第十条财产权中的第(一)项“复制权”应 修改为:“复制权,即以印刷、复印、临摹、拓 印、录音、录像、翻录、翻拍转换等数字化或者 非数字化方式将作品制作一份或者多份的权利” 。作品的网络传播,既不完全是作品的发行,也不 完全是作品的播放,它是一种全新的作品传播方 式。因此从保护著作权人的利益出发,将作品上 载到互联网络上向公众发送是对作品的使用,它 属于著作权人的一项专有权利,应受到著作权法 的保护。由于我国对有形知识产品的保护力度不够,所以对数字产品电子商务的知识产权保护更是欠缺。这非常不利于我国电子商务的发展。因此,我国要发展数字产品电子商务,必须解决两个问题:一是什么产品可以数字化,适合全数字电子商务;二是如何保护这些数字产品,防止“搭便车”行为。知识产权制度为解决这两个问题,提供了最佳方案。在数字产品电子商务环境下,知识产权与电子商务联系得更为紧密,两者之间存在着互动关系。知识产权的无形性,使得享有知识产权的知识产品能够尽快转化为数字产品。而数字产品的不可破坏性和可复制性,使得数字产品电子商务的发展离不开知识产权的保护。我国应尽快创造推动电子商务发展的环境。一方面是经济环境,尽快促使知识产品转化为数字产品,使得电子商务有更多的可交易的产品;另一方面是知识产权法律环境,建立完善的保护数字产品的知识产权制度。

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著作权方面的内容那么多,你写论文得先拟定一个主题啊。

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反不正当竞争法是知识产权制度的重要补充,它可为知识产权制度提供兜底性的保护与救济。[关键词]知识产权法;反不正当竞争法;关系 知识产权法与反不正当竞争法是出现得比较晚的两个法律部门。知识产权法作为 论知识产权法的法技术特/html/sifazhidu/list_82_html

内容 提要」本文以民法学 理论 为基础,对知识产权本体、主体与客体等基本 问题 进行了重新认识。作者认为,知识产权本质上为一种无形财产权,客体的非物质性是知识产权所属权项的共同 法律 特征;基于平等精神,知识产权主体制度在原始取得、继受取得及国民待遇方面有别于一般民事主体制度;知识产品是对各类知识产权保护对象的新的概括,其种类主要有创造性成果、经营性标记与经营性资信。 「关键词」客体的非物质性、主体身份资格与多重主体、知识产品的范围 知识产权是有别于传统财产所有权的一项新型民事权利,是近代商品 经济 和 科学 技术 发展 的产物。对于该项权利,是难于采用罗马法以来的物权理论加以阐释的。本文以民法学理论为基础,试对知识产权的本体、主体、客体制度等基本问题进行探讨,以期描述该类权利的本质特征,概括其与财产所有权的基本区别。 一、知识产权的性质 传统的财产所有权制度,其调整对象不涉及知识产品或智力成果。在德国民法的概念体系上,一般认为物的外延只及于物质实体和 自然 力。(注:参见刘心稳主编:《 中国 民法学 研究 述评》,中国政法大学出版社1996年版,第295页。)法国民法理论虽对物作广义理解,但其无体物专指具有财产内容的权利。(注:参见法国《拉鲁斯大百科全书》第3卷,载“国外法译丛”《民法》,知识出版社1987年版,第168页。)这表明,大陆法系国家的民法都未将知识产品作为所有权制度的直接调整对象。 其实,以传统所有权制度涵盖非物质形态的精神产品,法学家与立法者都曾作过不懈的努力。18世纪的欧洲大陆国家曾流行着保护文学、 艺术 作品的“精神所有权”学说。早在封建时期,出版特权授之于封建君主的有限地域,且往往有一定的期限,因而酿成出版商排他的出版意识。这即是早期的“出版所有权”论。尔后,由于封建王朝的衰落与市民阶级权利观念的进化,出版商开始主张出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生,而应基于作者精神所有权的转让而取得。他们试图以自然法思想为基础对自己的垄断权利赋予新的理论光环,即用“精神所有权”学说代替以往的“出版所有权”主张。(注:参见LRay Patterson,Stanley WLindberg:“ The Nature of Copyright:A Law ofUsers‘Right”,The U-niversity of Georgia Press,1991;吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社1996年版,第4页。)在法国,所有权的绝对概念自1789年大革命时期得以确认后,其定义一直有扩大的趋势。其中,所有权定义的扩展首先表现在知识产权领域,用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同大量的支配权类别。”在法国法理论上,精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利,是所有权的一种。(注:尹田著:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第122页。)但这种理论上的概括是有缺陷的。其弊端是:第一,将所有权的概念 应用 在对非物质财富的权利上,“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”。(注:(法)茹利欧·莫兰杰尔著:《法国民法教程》,载《外国民法资料选编》,法律出版社1983年版,第231页。)尽管所有权与有关精神产品的权利具有某些共同特征,但后者具有不同的性质,并服从于不同于所有权的规定。第二,“从所有权的原来含义来讲,上述权利并非真正的所有权”。(注:尹田著:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第122页。)它们未设定于物质产品(有体物)之上,而是系于智力创造性的知识产品,后者是非物质性的特殊客体。因此,为了适应 社会 科技 、文化与经济发展的需要,填补法律调整的空白区域,我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”,“产生出与有形对象十分疏远的权利形式”。(注:(美)格雷:《论财产权的解体》,载《经济社会体制比较》1994年第5期。)这一权利形式就是知识产权。 在我国,有学者鉴于无形财产的大量出现并广泛进入生产流通领域,提出了“财产所有权客体新论”。该学说认为,作为所有权客体的“财产”不仅包括有形财产,而且包括无形财产。按照其逻辑表述即是:无形财产属于所有权客体的范围,智力成果属于无形财产的范围,发明创造、注册商标属于智力成果的范围。因此,智力成果属于所有权客体的范围,发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围。(注:杨紫煊:《财产所有权客体新论》,载《中外法学》1996年第3期。)这种将知识产品与物质产品既无形财产与有形财产一起划归所有权客体范畴的设想,在理论上与实践上都是难以自圆其说的。依现有民事立法体系和民法基础理论,所有权客体是无法将非物质形态的知识产品囊括于其内的。这是因为,一旦价值形态的财产或无形财产成为所有权客体,传统的所有权制度及其理论就难免捉襟见肘,“最直观的事实是:所有权的权能及其行使方式无法圆满地用于价值形态的财产或无形财产”。(注:顾培东著:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社1994年版,第104页。)这即是说,关于占有、使用、收益、处分的“四权能”理论,完全是以实物形态的客体为基础的,显然不适用于非实物形态的精神产品。 精神领域里的智力成果不能成为传统所有权制度的调整对象,而只能归属于新型财产权利客体范畴。知识产权的客体,是一种没有形体的知识财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在,也是该项权利与传统意义上的所有权的最根本的区别。有的学者认为,知识产权与其他财产权利的根本区别在其本身的无形性,而其他法律特征即专有性、时间性、地域性等皆由此派生而成。(注:郑成思主编:《知识产权法教程》,法律出版社1993年版,第45页。)也有学者持不同看法。曾世雄先生认为,财产权之有形或无形,并非指权利而言,而系指权利控有之生活资源,即客体究竟有无外形。例如,房屋所有权,其权利本身并无有形无形之说,问题在于房屋系有体物;作为著作权,亦不产生有形无形问题,关键在于作品系智能产物,为非物质形态。(注:曾世雄著:《民法总则之现在与未来》, 台湾 三民书局1983年版,第151页。)严格地讲,权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围,概为无外在实体之主观拟制。正是在这个意义上,从罗马法学家到 现代 民法学家都将具有财产内容的权利(除所有权以外)称之为无体物。因此,知识产权与传统所有权的本质区别,不是所谓该项权利的无形性,而是其权利客体即知识产品的非物质性特征所决定的。 二、知识产权的基本特征 关于知识产权的基本特征,教科书通常都有阐述。这些特征的概括在各种版本的著述中多少不等,但其基本特征主要是“专有性”、“地域性”和“时间性”。同时,这些特征的描述,是与其他财产权利特别是所有权相对而言的,并非都是知识产权所独有的。 专有性 知识产权是一种专有性的民事权利。相对债权而言,它与所有权一样,具有排他性和绝对性的特点。关于知识产权的这一属性,法国学者曾展开过纯学术性的近乎刻板的“学究似的讨论”。有的学者认为,知识产权是一种“产权”(所有权),意即“知识所有权”。但多数学者怀疑知识产权是否为真正的所有权。他们根据该项权利标的及内容的特点,将知识产权概称为一种垄断权或独占权。(注:参见尹田著:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第86页。)日本学者与多数法国学者的见解是一致的。小岛庸和认为,知识产权与所有权不同,是一种“全新的特殊权利”,它可以分为“独占权”和禁止权。前者是指排他地、独占地支配其客体的权利,该类权利主要有著作权、专利权、商标权、商号权、电路布图设计权、植物新品种权等;后者是指对违反不正当竞争义务进行制裁的禁止权,该类权利主要涉及商业秘密权、商品形象权、商誉权等。(注:(日)小岛庸和著:《无形财产权》,日本创成社1998年版,第5-9页。)其实,专有性即排他性和绝对性,是知识产权与所有权的共同特征。两者的区别并不在于前者为“垄断权”,后者为“产权”,其关键性差异应是:前者是无形财产的所有权,后者是有形财产的所有权。 知识产权的专有性主要表现在两个方面:第一,无形财产为权利人所独占,权利人垄断这种专有权利并受到严格保护,没有法律规定或未经权利人许可,任何人不得使用权利人的知识产品;第二,对同一项知识产品,不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如,两个相同的发明物,根据法律程序只能将专利权授予其中的一个,而以后的发明与已有的技术相比,如无突出的实质性特点和显著的进步,也不能取得相应的权利。 知识产权与所有权在专有性效力方面也是有区别的。首先,所有权的排他性表现为所有人排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损,而知识产权的排他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃;其次,所有权的独占性是绝对的,即所有人行使对物的权利,既不允许他人干涉,也不需要他人积极协助,在所有物为所有人控制的情况下,且无地域和时间的限制。而知识产权的独占性则是相对的,这种垄断性权利往往要受到权能方面的限制(如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人使用等),同时,该项权利的独占性只有在一定空间地域和有效期限内才发生效力。 地域性 一般认为,地域性是知识产权独有的特性,其实,在 历史 上民事权利的许多领域都存在过地域性。据国际私法学者研究,在侵权之债领域,侵权诉讼曾长期由侵权行为地法院管辖,适用侵权行为地法;在合同之债领域,也曾因法律的地域性造成法律适用的僵化和判决难以在域外执行。产生这一现象的原因是:当这些权利产生之初,各国大都处于封建闭锁状态,对外经贸往来稀少,偶尔发生的涉外纠纷可以通过其国内法解决,因此没有必要诉诸权利的域外效力。(注:刘家瑞等:《知识产权地域性冲突法评述》,载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。)在这种情况下,上述民事权利不可能不具有一定的地域性。 知识产权的产生与上述制度有着相同的历史背景。在欧洲封建国家末期,原始著作权与专利权都是君主恩赐并作为特许权出现的,因此这种权利只可能在君主管辖的地域内行使。这种原始知识产权的地域性乃是封建法的地域性。随着近代资产阶级法的发展,知识产权才最终脱离了封建特许权的形式,成为一种法定的精神产权。但是,资本主义国家依照其国家主权原则,(注:知识产权保护的地域性,不仅源于各国主权的地域限制,而且在于知识产权授权的地域限制(如经过国家审查、国家注册方能授权)。参见张乃根著:《国际贸易知识产权法》,复旦大学出版社1999年版,第52页。)只对依本国法取得的知识产权加以保护,因此地域性作为知识产权的特点继续保留下来。在一国获得知识产权的权利人,如果要在他国受到法律保护,就必须按照该国法律规定登记注册或经审查批准。 从19世纪末起,随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大,有关知识产权交易的国际市场也开始形成和发展起来。这样,知识产品的国际性需求与知识产权的地域性限制之间出现了巨大的矛盾。为了解决这一矛盾,各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约,成立了一些全球性或区域性的国际组织,在世界范围内建立了一套知识产权国际保护制度。国际公约关于国民待遇原则的规定,是对知识产权地域性限制的重要补充和协调。由于这一原则,使得一国承认或授予的知识产权,根据国际公约在缔约国发生域外效力成为可能。但是,知识产权的地域性特点没有动摇,是否授予权利,如何保护权利,仍须由各缔约国按照其国内法来决定。 到20世纪下半叶,由于地区经济一体化与现代科学技术的发展,知识产权立法呈现出现代化、一体化的趋势,由此,知识产权严格的地域性也受到了挑战。这主要表现在两个方面:(1)跨国知识产权的出现。地区经济一体化,使得一组一组的国家联合起来,实现了商品、资本、人员和劳务在统一大市场内的自由流通,从而推动相关国家在知识产权保护方面走向统一。为了实现经济一体化目标,欧洲联盟采取的重要行动之一,就是在 工业 产权与著作权领域建立一个广泛的欧洲保护制度,即在地区经济一体化的推动下正努力实现着“欧洲共同知识产权的幻想”。(注:参见(德)阿道夫·迪茨:《欧洲共同版权是幻想吗》,载《法学译丛》1986年第4期。)欧洲法院在某一案件中声称,权利穷竭原则的地域限制必须在共同市场范围内作出解释,即在一个缔约国内首次销售的商品在整个共同体构成权利穷竭。(注:参见吴汉东等著:《西方国家著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版。)这说明,知识产权跨出了一国地域限制,已在多国同时发生效力。这在一定程度上动摇了该项权利的地域性特性。(2)涉外知识产权管辖权与法律适用的发展。长期以来,涉外知识产权纠纷一般由权利要求地法院专属管辖。由于卫星技术、 网络 技术、录制技术的发展,涉及现代技术的侵权行为可能在几个甚至十几个国家发生,权利要求地也会相应增加,如果权利人依此在这些地方一一提起诉讼将会带来极大不便。于是一种全新的管辖权理论应运而生,即一国法院不仅有权管辖其地域内的知识产权纠纷,而且有权管辖在其他地域发生的相关纠纷。与此相联系,以权利要求地作为知识产权的准据法也相应发生变革。在一个侵犯知识产权的行为在几个或十几个国家同时发生的情况下,恪守权利要求地法,将会造成同一案件适用几个或十几个准据法的不合理现象。(注:参见刘家瑞等:《知识产权地域性冲突法评述》,载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。)因此,适用最密切联系地法这种新准据法原则也许是最好的选择。(注:本世纪初,国际私法学者华耶(Pillet)、尼波埃(Niboyet)曾主张在知识产权保护上应适用权利要求地法,而权利的产生和存续应受原始国法(即权利的最初授予国法)的支配。参见李双元等:《中国国际私法》,海洋出版社1991年版,第281页。)涉外知识产权纠纷的非专属管辖与知识产权法律适用的多元化,都会对这一权利的地域性特点带来重大 影响 。总之,在当今社会,知识产权的地域性特点依然存在,但已受

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随着知识经济的不断发展,知识产权在国民经济中所占的比重越来越大,各国乃至国际组织也增强了对知识产权的国际法律保护。知识产权法律制度中很重要的就是协调各个利益主体的利益关系,得到利益状态的合理分配,既能够鼓励创新,又可以通过适当的权利限制使知识产品得到更广泛的传播和运用。因此,利益衡量机制便很自然地融入到知识产权的国际法律保护中。本文拟从利益衡量的角度出发,为知识产权国际法律保护提供一种新的思维方式,寻求后 TRIPs时代我国处理知识产权国际法律纠纷的策略和方向。 「关键词」知识产权法律保护 利益衡量 适用限制原则 合理价值判断原则 1、WTO体制下的知识产权法律保护 知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来,资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果,从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权,使知识产品同物质产品一样,成为自由交换的标的。在这种情况下,便产生了与传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界,一个国家知识产品的生产数量和占有容量,往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此,凡是科学技术发达的国家,都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展,世界各国日益重视知识产权的立法问题,通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权,促使知识产品进入交换和流通,知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。 随着知识经济的到来,各国越来越重视知识产权的作用,更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下,发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程,知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中,知识产权保护涉及的领域在拓宽,保护力度增强,知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技与经济强国的地位,美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系,而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权与货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。 中国在加入世界贸易组织伊始,就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定,并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来,我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来,不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐,是国内相关立法能够迅速与WTO规则接轨,顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制,在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。 可以说,我国的知识产权法律制度较为完善,但保护水平与市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差,以至知识产权纠纷时常发生。这一切,都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范,还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而,究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度?比如说,在知识创新、技术创新成为时代发展主旋律的今天,是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准,还是以知识产权的全面权利为标准,或者说,是应当以国内产业的利益为考量,还是应当以知识产权的完全独占利益为考量,这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。 2、利益衡量理论简述 (1)利益衡量的由来 利益衡量论(Balance of Interest)是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论,它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性,解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时,强调用实质判断的方法,判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时,不是直接通过法律规定来得出结论,而是首先通过利益衡量得出结论,然后再从法律条文中寻找根据,以便使结论正当化或合理化。 台湾学者杨仁寿先生认为:“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍。斯即利益衡量。换言之,利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”所谓利益衡量,就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时,由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡与取舍的活动。 (2)利益衡量的功用与正当性 简单说来,利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法,首先就是弥补法律的漏洞。由于法律与现实发展的不协调,不可避免地存在法律漏洞,因此从利益衡量的角度,以利益为基础来对法律漏洞进行补充,对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次,利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望,要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上,如果利益衡量不考虑到“社会需求”,就很难具备正当性的基础。一般认为,社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能与社会相脱节,私法独立的真正本意并非使法院与社会相隔离,而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准,成为利益衡量的基本依据。 需要说明的是,利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下,在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判断和选择。 利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋势。作为司法过程的伴生物,利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节,实现了个案的正义,但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法,如何发展出利益衡量的客观性标准,一方面通过司法自由裁量权的运作,通过个案的审理来达到利益之间的平衡,另一方面,借助于客观外在的标准,体现利益衡量的合理性,从而实现主体思考与客观世界的契合。正是在这个意义上,利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上,发展出为社会所接受的一般准则。 (3)利益衡量的基本原则 显然,利益衡量不能随意进行,应有所节制,在适用时应考虑实用的可能性并应与具体的条文相结合。利益衡量的原则,或决定着利益衡量的适用界限,或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和作用,并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言,利益衡量的基本原则可以分为两个方面: 首先是适用有限原则。一般地,利益衡量作为一种实质性判断,有利于软化法律的刚性。在有些情况下,立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解,这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下,法律并未注意到这些问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的,因此这种作用不能过扩大,否则就不仅仅是一种软化作用,而是影响到法律的安定性了。然而如果矫枉过正,则也偏离了利益衡量的初衷,超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见,利益衡量的适用应进行一定程度的节制,适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量,在反对解释排除时的适用上,要注意其目的仅在于软化法律之刚性,依此并根据具体的条文来进行妥当处理。 其次是合理价值判断原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的,但人们对行为是否正当的认识同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念,并将大部分纳入法律体系之中,但仍有很多价值原则游离于法律之外,不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性,使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此,从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判断是否合理,是利益衡量得以运用的基础和前提,而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判断标准。 3、知识产权国际保护与利益衡平机制 利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中,利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新,还是促进新技术、新知识的传播和利用,无论是对权利加以保护还是限制,知识产权法律保护的利益衡平机制,一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为,知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡,创造者、传播者和使用者之间的平衡,以及个人利益与公共利益的平衡。实际上,这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时,还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说,自然法是一种追求正义秩序的信念,成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益与社会公共利益的冲突与不协调,无疑是对法律正义的追求。 从知识产权法律制度得以建立开始,立法者一直在为权衡私权人与社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是,现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现,甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言,发达国家基于自身利益之考量,往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要,这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织,近年来与知识产权相关的法律法规也不断出台,为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同,不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展,知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。 4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论 (1)知识产权法与反垄断法的利益衡量 知识产权,从法律角度看,是一项民事权利;从经济角度看,是一种重要的无形资产和资源;从市场角度看,是一种强有力的竞争手段。本来,知识产权作为一种合法的垄断,是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制,一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是,具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位,限制了该市场的竞争,尤其是,在某些情况下,拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权,通过不正当行使知识产权的方式,来限制和排挤竞争,对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏,从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法,必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代,知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本,在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要;相应地,知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。 由于知识产权法与反垄断法各自选择不同途径追求共同目标,因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量 “知识产权人的行为是否超出权利自身的界限,从而对市场造成不应当有的限制,而应当受到一定的限制和禁止”我们认为,市场竞争和权利与利益的关系密不可分,因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用问题,也可以维护市场主体之间的利益关系,从而达到使知识产权法与反垄断法的目标均能实现双赢的局面。 知识产权本身作为一种合法的垄断,是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计,它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是,承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利,而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形,所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是,该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制,缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体(包括社会公众)之间的利益失衡,而这些利益也正是反垄断法所关注的,所以,对知识产权滥用的限制成为知识产权法与反垄断法之间的连接点,并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言,如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围,依据利益衡量的判断方法,权利人已使原有的利益关系失衡,那么该行为即构成权利滥用,应受到反垄断法的调整。 总之,从我国的国情出发,结合知识产权法和反垄断法的终极目标,既要保护知识产权人的利益,又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求,充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系,把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。 (2)后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量 由于TRIPs框架下的知识产权国际保护体系并不完善,许多利益失衡之处需要解决,因此,近年来,发展中国家不断要求修改TRIPs协议,重视发展中国家的特殊利益。 2001 年11月9日至14日,世界贸易组织第四次部长级会议在多哈召开,并最终通过了《多哈部长宣言》、《TRIPs协议与公共健康宣言》、《关于与实施有关的问题和关注的决定》,涉及的问题主要有TRIPs协议与公共健康、TRIPs协议与《生物多样性公约》的关系、地理标志的保护问题以及非违约之诉的问题。这些议题已经引起世界贸易组织和各个参加国的不同程度的重视,其提出预示着TRIPs协议的利益失衡即将得到一定程度的恢复,是一种“历史的突破,利益的平衡”。实际上,利益的衡量是一种动态的机制,由于利益导向的不同,利益倾斜能够使一方多受益而使另一方多受损。法律的主要作用就是调整及调和种种相互冲突的利益,无论是个人利益还是社会利益。在进行利益调整之时,应当是尽可能地多满足一些利益,同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。 尊重他人知识产权与加强知识产权保护乃是各国政府与民间的共识,但在保护权利人利益之余,也应当注重社会公益与文化发展之平衡,否则在数字化时代的今天,将产生更为严重的数字落差。知识产权的保护不仅止于法律层面,更与产业发展、社会公共利益以及国家文化发展有关。同时,不同经济发展阶段的国家,对知识产权的保护有着不同的保护水平。利益衡量是一把双刃剑,发展中国家可以用以维护本国利益,改善在国际经济贸易和交往中的不利地位,而发达国家也可以借此主张自身利益的绝对保护。事实证明,有效的知识产权保护与适度的权利限制有利于促进知识的创新与传播,进而推动经济的发展与科技的进步,因此,对于发达国家主导的国际社会对我国知识产权保护水平所提出的要求,必须以我国国情为立法前提。具体而言,我国专利法既要符合TRIPs协议的要求给予药品以专利权保护,又要建立有效的强制许可制度和明确专利产品使用的例外情况,既要顺应基因技术的发展潮流授予基因专利权,又要严格审查基因发明的新颖性、创造性和实用性,并注意基因资源的保护,既要适应网络技术的发展增加著作权人的信息网络传播权,又要规定相应的合理使用制度与法定许可制度。

:(1)网络知识产权保护的现状:①盗版猖獗是网络知识产权侵犯的主流;②互联网:从“免费”到“版权保护”;③网络知识产权的侵权仍在继续;④法律对网络知识产权保护范围扩大化;⑤法律权威在网络上的弱势化。(2)网络知识产权保护的措施:①提高知识产权自我保护意识。具体做到:学会利用知识产权规则保护自己,树立“尊重他人知识产权,保护自己知识产权,利用知识产权制度参与竞争”的意识,创造、运用、管理好知识产权;当个人权益受到侵害时,积极地运用知识产权法规维护自身合法权益。②向全社会普法。向全社会普及网络知识产权的基本知识,使网络知识产权保护上升至社会层面,引起社会各阶层的重视,加快建立民间监督组织,做好相关咨询工作,并对网络知识产权的保护进行有效监督,同时加大对侵犯网络知识产权行为的打击力度。③完善有关法律体系,加强司法保护。针对网络的特点专门立法,填补原有法律漏洞;明确并重新界定网络知识产权纠纷各方当事人的责任、权利和义务;参照国际法规和惯例出台新的司法解释;采取相应的措施制裁侵犯知识产权的行为,并对行为的严重后果采取全面赔偿原则;使网络知识产权保护有法可依。当网络知识产权所有人的权利受到侵害时,能够运用有力的法律武器捍卫自己的合法权利,依法制裁网络侵权行为,使网络知识产权有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。④加强国际交流与合作。应加强国际间的交流与合作,借鉴发达国家网络知识产权保护的经验和做法,取长补短,使我国相关法规与国际接轨。在处理网络知识产权纠纷时,加强与有关国家和国际组织的沟通与合作,有效打击侵犯网络知识产权的行为,维护网络知识产权所有人的权益,为世界范围内的网络知识产权安全贡献一份力量。

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