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论受贿罪的行为方式毕业论文

发布时间:2024-07-05 03:45:04

论受贿罪的行为方式毕业论文

法律分析:受贿罪的行为方式有两种:1、索贿行为:行为人在公务活动中主动向他人索取财物。2、收受贿赂行为:行为人非法收受他人财物,并为他人谋取利益。对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节进行相应处罚,索贿的从重处罚。

法律依据:《中华人民共和国刑法》 第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。

受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。“利用职务上的便利”,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪。非法收受他人财物的,必须同时具备“为他人谋取利益”的条件,才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的认定。

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受贿犯罪的原因分析全文如下:

尽管我国对受贿犯罪一直保持着严打高压的态势,但犯罪势头依然不减,形势相当严峻。根据监视世界各国腐败行为的非政府组织“透明国际”2010年10月26日发布的本年度全球腐败指数评估,我国的“清廉度”在178个国家和地区中排名第78位。这样的评估是否准确当然可以探讨,但至少说明,我国的腐败问题仍较为严重。受贿作为腐败犯罪中非常典型的职务犯罪行为,是伴随着国家权力的出现而出现,其明显特征就是国家公职人员利用手中的公权力为自己谋取私利,是公共权力的非公共利用。它是社会肌体中的一个毒瘤,危害极大,不仅损害了国家利益,败坏了社会风气,更为严重的是损害了政府的公信力,动摇了党的执政根基,危及社会稳定。

一、我国当前受贿犯罪的主要特点

当前,我国的受贿犯罪呈现出以下五方面的特点:

(一)受贿犯罪量急剧上升

随着我国经济的快速发展,无论是受贿犯罪的立案数量还是收受金额,都呈现不断向上“飙升”的态势。就受贿犯罪的立案数量而言,根据相关年度的《中国检察年鉴》统计,全国检察机关立案侦查的国家公职人员贪污受贿等职务犯罪案件,1994年为36 471件,2000年为45 000件,2010年为115 420件;就受贿犯罪的收受金额而言,20世纪80年代初期,受贿上万元即是足以轰动社会的大案要案了,到了80年代后期,受贿犯罪金额呈逐渐上升之势,从几万元到十几万元再到几十万元。进入1990年代,受贿犯罪分子的胃口越来越大,出现了许多上百万元的案件。跨入21世纪,受贿犯罪分子的贪婪简直到了丧心病狂的程度,受贿金额达千万元已不算什么新闻了。

(二)受贿罪的案发部门主要集中在“三机关一部门”

从司法机关近年来查处的受贿犯罪案件看,受贿罪的案发部门主要集中在“三机关一部门”,即党的领导机关、政府机关、司法机关和经济管理部门。党的领导机关、政府机关、司法机关作为担负着领导、管理国家和社会职能的重要公共权力部门,因为手中握有分配各种资源的重权,成为不少投机分子的行贿对象。行贿者或为了眼前的既得利益,或为了寻求“靠山”和“保护伞”,进而达到日后捞取更大经济利益的目的,绞尽脑汁地利用金钱甚至美女等种种手段,拉拢腐蚀手握权力的公职人员。而一些私欲膨胀、手握权力的公职人员,经不起各种诱惑,肆无忌惮地出租自己手中的权力,通过职务利益化和权力商品化达到谋取私利的目的。行贿者把手伸向了党政机关和司法机关,表明以权钱交易为特征的受贿犯罪,已由单纯的经济领域,向包括国家机关在内的各种权力机关渗透,打击受贿犯罪面临着更为严峻的局面。而金融、工商、税务、海关、商业、外贸、建筑、房地产、证券、期货等行业的经济管理部门,由于长期以来手中掌握着大量的经济资源,成为行贿者轮番“进攻”的目标。行贿者或为了获取非正常的高额利润或为了不法之财,通过金钱等各种利益向公职人员“购买”自己所需的经济资源支配权。如不法分子为了取巨额贷款,不惜重金行贿金融部门的公职人员,建筑承包商为了获取工程项目,用巨资行贿具有工程发包话语权的公职人员,证券期货投资者为了获取内部交易信息,用重金行贿掌握交易内幕的公职人员,等等。这些巨大的经济利益诱惑,确实让不少公职人员头晕目眩并彻底失防,从而导致经济管理部门成为受贿犯罪的重灾区。

(三)受贿犯罪主体日趋复杂

随着受贿犯罪范围的增大,受贿犯罪的主体也日趋复杂,并呈现出以下特点:

1.受贿犯罪主体的“身份”复杂。20世纪80年代中期前,受贿犯罪的主体基本上为自然人,之后又出现了法人受贿的情况,且出现了自然人、法人共同作案的情况。在自然人中,既有普通的公职人员,也有党政领导干部。在法人中,既有机关、事业法人,也有企业和社团法人,既有公有单位法人,也有私营企业法人。

2.多个犯罪主体一同犯罪增多。这主要体现为两方面情况:一方面是同一行贿人为谋取同一利益同时向多名公职人员行贿。从当前查处的受贿犯罪案件看,查一件案带出一批案,查一个人牵出一批人的情况时有发生。另一方面为配偶、子女、亲友甚至情人等特定关系人参与犯罪的案件增多。有的国家公职人员为了降低犯罪风险,或通过暗示行贿人将贿赂直接送给特定关系人,或以间接地将利益输送给特定关系人开办的公司、酒店等方式,大肆收受贿赂,而自己却假装不知情。

3.犯罪主体的职务越来越高。受贿犯罪作为一种典型的职务犯罪,不仅犯罪主体中以领导干部居多,其职级涵盖各个层次,而且涉案的高职级领导干部呈越来越多趋势。根据相关年度的《中国检察年鉴》统计,由全国检察机关立案侦查的领导干部受贿犯罪案件中,1994年查处县处级以上干部1 827人,其中厅局级88人,省部级没有;2000年查处县处级以上干部2 600人,其中厅局级184人,省部级7人;2010年查处县处级以上干部3 743人,其中仅省部级就有15人。

(四)犯罪形式更为多元

随着对受贿犯罪打击力度的不断加大,犯罪分子为了逃避法律制裁,不断变换作案手段,受贿犯罪行为表现形式日趋多元。具体地说:

1.精心选择作案方式。受贿人在接受行贿时不仅精心选择地点和时间,而且一般都采用行贿人与受贿人之间进行的一对一、面对面的暗中交易方式。这样,即使行贿方事后检举和交代,受贿人也可以通过死不认账来达到逃避惩罚。

2.打着合法的旗号进行受贿犯罪。受贿犯罪人为了规避风险,千方百计地为非法行为套上合法的外衣,或以顾问费、劳务费等所谓的劳动报酬名义收取钱财,或以赌博赢钱的方式收受好处,或以入股分红的方式谋取利益,或将物品作为试用品收取的形式得利,犯罪手段可谓五花八门。

3.采取长线投资策略。行贿人行贿一般都出于眼前的既得利益,但也有为数不少的行贿人基于长远的利益考虑,选择与手握重权者甚至官场上的“绩优股”交“朋友”,进行超前的感情和利益投资,一旦时机成熟,则可以尽情收益。而有些手握重权的公职人员为了一己私利,也乐于与大款结交“朋友”.由于贿赂双方不是为了眼前的即时的利益进行交易,隐蔽性非常强。最后是接受非物质性受贿。有些受贿者充分利用法律漏洞,通过接受 出国 考察、解决亲戚就业甚至色情服务等五花八门的贿赂,达到逃避法律制裁的目的。

(五)犯罪追诉难度大

虽然受贿犯罪是人民群众十分痛恨、党和国家一直打击的腐败现象,但由于侦查和起诉受贿犯罪的难度较大,犯罪黑数难以估计。有学者作过调查统计,我国公职人员的腐败发现概率约在10%-20%之间,且发现者中又仅有约6%—10%的受到法律追诉。受贿犯罪黑数多,固然有打击受贿犯罪的立法滞后、法制不够完善等方面的因素,但主要还是由于受贿犯罪的隐蔽性强和犯罪分子的抗控性强所造成。受贿犯罪是一种典型的权钱交易的职务犯罪,极大的隐蔽性正是其特征之一。受贿犯罪人多为权重位高的公职人员,他们大多人脉资源丰富,通晓法律,具有一定的反侦查能力。加上他们都是在力求稳保官位的前提下,利用手中的权力捞取不义之财。所以,他们一方面十分注意作案手段的隐蔽性,追求即使被检举也不易被指证的效果;另一方面在收受贿赂之前往往就已设计好应对策略,贿赂双方或订立攻守同盟,拒不交代和认罪,或制造伪证蒙混过关,或通过种种关系网 编织 保护伞等,从而增加了受贿犯罪的追诉难度。具体而言,一是体现在寻找犯罪线索难。由于犯罪分子手段狡猾诡秘,犯罪线索本身就很难被发现,加上不少单位和领导基于自身利益的考量,一旦遇到往往希望大事化小,小事化了,不予配合。二是体现在寻找犯罪证据难。贿赂犯罪中的行贿与受贿双方之间存在着利益共享、风险共担的利害关系,保护对方即保护自己,损害对方即损害自己,故造成了司法机关取证困难。

二、受贿犯罪高发的原因剖析

从上面我国受贿犯罪的特点可以看出,我国受贿犯罪案发案率高。在国家多次打击的同时,为何还有漫延之势?对此,必须找出原因以寻求合适的法律对策。

(一)不良需要

人的任何一种行为都是有原因的,都是为了满足一定的生理或心理的需要。需要是有机体的内部环境和外部生活条件的要求在人脑中的反映,其通常以意向、愿望和动机的形式表现出来。论文格式动机和人的行为密切地联系着。而且,以活动动机的形式表现出来的需要越强烈、越迫切,由它产生的活动的动力作用就越大。一般而言,动机是有意识的,由需要的而产生,需要的水平不同,动机水平也就不同。需要是一种主观状态,也是客观需求的反映。需要时产生行为的原动力,欲求不满是激起人们活动的普遍原因。

学者马洛斯指出:需要的结构是多层次的,包括生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要和自我需要多层次的。他还认为,这五种需要时逐级上升的。当低一层次获得满足后,追求高一级的需要就能成为驱动行为的动力。

不过马洛斯的需要多层次论的机械性导致无视了主体的能动性,带有一定的机械主义的色彩。人的需要具有多样性,按照需要的起源可以分为自然需要和社会需要。自然需要是人与生俱来的,反映的是人对延续和发展它的生命所需的客观条件需求。

社会需要则是在自然需要的基础上形成的人所特有的需要,这些需要时维持人们社会生活和社会生产交际过程中形成的。人的个体需要具有很大的差异性。按照需要的对象不同,需要又能分为物质需要和精神需要。前者是指衣食住行及性的需要,后者指要求友谊、荣誉、事业等精神上的满足。物质需要是人生存和发展的基础,精神需要则是推进社会前进的助推剂。二者相互依赖、相互作用,推动着人的心理活动的不断向前发展。

江西省原副省长胡长清在被逮捕后,其提供的认罪书中主要提及到他走向犯罪深渊的原因,重要的一点就是他放松了对个人的学习改造,个人主义、享乐主义的私欲恶性膨胀。全文中他讲述了他最初和爱人刚结婚时候的心理,以及后面担任一方大员时候的心理转变过程。通过对认罪书详读,我们不难发现一个在党培养 教育 多年的政府高级官员在不良需要的引导下,由于缺乏足够的自我约束使得走向了犯罪的深渊。人民的儿子孔繁森,他在另外一种积极向上的需要引导下,奉献自己的终身给了人民。尽管他不幸因劳积疾在任上逝去,然而他是用生命书写了史诗般的传奇经历将会流芳于世。

需要是把双刃剑,既能激发个体从事积极的活动,也可以推动人去实施消极甚至违反法律的行为。受贿犯罪的需要和普通犯罪的需要相比,既有相同的特征,也有其单独的特点。至少有一个自身的特点即他们在满足自我需要的时候采用的手段、方式不恰当,或者违反了法律。

公务人员实施受贿犯罪,与其需要结构的变化有着直接的关系。受贿犯罪的主体不良需要的产生,是受其错误的认识,消极的情感与不良个性等心理因素的影响,具体表现为:在生物需要和社会需要的关系上,低级的、生理的需要,甚至是情欲占有重要的地位,能够压倒社会需要;在精神需要和物质需要的关系上,对物欲和金钱的强烈占有欲望,常常使腐败者不顾一切的实施受贿行为;在精神需要上,他们是空虚的、阴暗的,十分狭隘和自私自利的。所有这些构成需要方面的畸形发展,形成其特有的需要结构。

(二)性格缺陷

“人物的性格不仅表现在他在做什么,而且表现在他在怎么样做。”一个人的犯罪心理和其犯罪行为特点与其个性特点密切相关,是其个性特点在特殊领域的反映。个体的犯罪意思不是一天形成的,其有一个漫长的由量变到质变的形成过程。形成犯罪意思是有他原有的心理素质和思想基础的。在其心理方面,性格起着重要作用。性格是指个人对实现稳定的态度习惯了的行为方式。

性格是指贯穿于个体整个行为过程中具有稳定倾向的、经常表现的心理特征,绝不是指某些偶然的、暂时的表现出来的心理特征,故性格特征是个体具有典型与核心意义的个性心理特征。人的本质是人的社会性,所以人的性格不是天生的,而是在他的生活实践的过程中形成的。性格的形成因素是多方面的,主要有生物、家庭、学校教育、社会制度、 文化 和心理等因素。在社会生活中,由于个体性格形成的因素不尽相同,所以形成的性格亦是良莠不齐。性格有缺陷的人在认知等方面表现的更为被动感知、更易受到暗示、盲目模仿等;在情绪方面表现为缺乏主见和信念、自控能力薄弱放纵自我等。据研究表明,存在此性格缺陷的人更容易误入歧途。例如中投行湖南分行副行长戴开敏案件,就是由于她存在自私、贪婪、权力欲望过强,缺乏坚定正确的人生信念等性格缺陷,最终将自己送上不归路。

从其事例中,不难看出在自私、贪婪、权力欲望过强,缺乏坚定正确的人生信念等性格缺陷是罪容易产生犯罪的内在心理因素。不过,以上不良性格只是多数犯罪分子所具有的,并非所有的犯罪分子都如此。

因而,在相同的情况下,有人实施公务员受贿腐败行为,而有人却选择了其他的合法途径,这与个体内部的心理因素直接相关,尤其主要与个人心理倾向和性格结构中的不良因素有关。公务员犯罪者受到这些不良心理因素的长期影响,逐渐内化为敛财、贪婪的犯罪心理,因此,揭示犯罪者得性格特征对于探求公务员犯罪产生的性格上的原因,防范受贿犯罪是很有意义。

(三)意志薄弱

意志是指自觉确定目的,并根据目的支配、调节行为,从而克服各种困难来实现预定目标的心理过程。意志是人类所特有的心理现象,它是从内部的意识事实向外部行为转化的过程。意志对人的行为的调节、控制,这本来就是人的能动性的表现,而且意志对主体活动的控制和调节又表现为意志对主体能动创造性的巨大影响。

坚强的意志品质是克服困难、抵制诱惑,完成各种有目的活动的重要条件。坚强的意志品质主要有:自觉性、果断性、坚韧性和自制力等四个方面。其中,自觉性是指个体在行为中具有明确的目标,并充分认识行为的社会意义,使自己的行为符合社会要求的品质;果断性是指是一种明辨是非,迅速而合理地采取决定,并实现所作决定的品质;坚韧性是指在执行决定时能坚持到底,在行动中能长期保持充沛的精力,坚韧的毅力,勇往直前,顽强地克服达到目的途中的重重困难方面的品质;

自制力是指能够完全自觉、灵活地控制自觉情绪,约束自己行为方面的品质。与坚强的意志品质相对应的是薄弱的意志品质,其表现为自我控制能力差,抵抗诱惑的免疫系统弱等特征。我们在评价一个人的品质时还应当与其意志活动内容进行有机的联系,只有在符合正当社会价值取向意志行为中才能真正体现出真正的坚强意志品质,否则只能成为不当的意志品质。因为当公务员进行受贿犯罪的时候,若以其坚强的意志品质作为保障,其顽强的破坏力对国家和社会的伤害要比意志力弱来的更加强。因此在强化公务员个人意志的时候更要树立其正确的人生观。

三、受贿犯罪的预防

日益增长的受贿犯罪现象引起了广大人民群众的普遍关注和强烈不满,这关系到执政党或政权的性质、地位和社会主义国家的方向这一类生死存亡的问题。那么,怎样来预防受贿犯罪呢?笔者对此有以下观点:

(一)“高薪养廉”,抑止不良需要

“高薪养廉”制度,现在已经成为众多致力于反腐败学者所探索的课题,亦是广大民众茶余饭后争论的话题。支持者认为国家应当通过大幅提高公务人员的的待遇水平,使得他们在物质基础上得到充分满足,从而丧失受贿犯罪的必要。反对者认为,现在国家公务员工资水平已经够高,并且现实生活中,如果进行工资折合兑换的话,我国的公务员工资水平相对国外而言已经是不错的高薪了。笔者认为,单纯的“高薪养廉”是不可行的,虽然世界上有些国家,例如新加坡采取了“高薪养廉”政策并取得相对不俗的成效,但是我们应当注意到新加坡的社会环境、经济实力、民众思想等方面和我国目前现状对比是有很大的差距的。据统计,我国在行政支出这项费用上所占比例远远超过其他国家。在2010年我国的行政事业支出占当年行政支出的,并且每年以23%的速度增长。

而在行政费用支出中2008年全国公车出行和吃饭就分别达到3000多亿和3700多亿,仅此两项消耗就占了2006年税收收入的.而在新加坡这两项支出费用大多都是由个人埋单。假如单纯的以增加公务员的工资待遇,而不进行有效的抑制住行政支出中不必要的费用,那结果是要么直接向民众提高赋税,要么削减政府在其他民生方面支出,否则政府无力承担如此庞大而不必要的行政费用支出。社会将因此再一次面临不公平的分配问题,必然会加剧社会矛盾。

(二)提高人格修养

公务员犯罪时在一定的社会背景和具体环境中发生的决策性行为,它是社会环境与个体选择结合的产物。预防公务员犯罪的根本是公务员犯罪的心理预防。公务员犯罪心理预防的过程,也是公务员完善自身人格的社会培养和自我修养的过程,其作用在于增强公务员的社会适应能力,使他们在特定的社会背景和生活情境做出符合人民利益、符合道德法律规范的行为选择。

通过大量的受贿犯罪案例分析,我们发现犯罪分子主要有以下几种腐败心理:贪婪心理、挫折心理、从众心理、攀比心理、交换心理、侥幸心理等。犯罪分子的不良需要时这种腐败心理所产生的根源。现实生活中个体的性格、意志、气质、信念这几种因素,本身并没有好坏与优劣之分,只是个人的主体因素在不同的时间、环境下所受外界因素的干扰,和选择的方式是否恰当、合法而已。

例如,一个意志力相当强的人,在其拥有强烈的贪婪心理时,只要其以合法且适当的方式获得大量财富,我们就不能对其进行谴责,相反我们还应当对其行为进行赞赏。尽管通过对受贿犯罪人员的调查时我们发现,犯罪分子往往在人格方面有一定的缺陷,并且这种缺陷导致他们对社会的认知能力、适应能力和自我控制能力方面存在这样或者那样的不足,但是如果对其进行有效的引导,并不会导致其产生犯罪行为。

1.建立良善社会文化环境

社会成员健康的人格发展离不开良好的社会文化环境,一定的社会文化背景和社会政治经济背景对于社会成员的人格发展有潜移默化的影响。

而公务员预防犯罪的核心目标就是使国家公务人员养成健全的人格。所以,预防犯罪的基本途径就是完善社会环境、净化社会风气,创造一个有利于人格健康发展的社会文化环境。这一环境的基本特征是:民主、科学、公平、正义、讲究法制、充分尊重个人的价值,能够充分满足个体的物质文化需要。这就要求我们必须加强社会主义物质文明建设和精神文明建设,鼓励个人积极参加劳动,创造出经济财富,并且建立起正确的消费观。反对不通过劳动来获取物质财富,反对享乐主义。同时这样的社会文化环境与社会成员之间存在着协调统一关系,而不是凌驾于社会成员之上、相对独立的外在力量。利于人格健康发展的社会环境中的规范与文化是与社会成员的道德意识、价值观向吻合的。这一途径是与社会预防 措施 是相一致的。

2.加强自我修养

随着社会成员的由“生物个体”向“社会个体”的角色转变,社会成员的逐渐形成了较为清醒的自我意识,并发展了整体的人格结构。国家公务人员人格的形成亦是如此之过程。公务员自我意识的形成标志着他的自我观察、 自我评价 、自我修养和自我控制的形成。

自我修养是指社会成员在自我观察、自我评价上进行的自我审视、修正和完善的主观活动。对公务员而言,首先,榜样的标杆作用和群众的评价是自我认识和修正的坐标;其次,实践检验和锻炼是发现和充实自我价值的重要途径;最后,经常自我反省自我批评是加强自我修养的特殊方式。公务员必须善于自我修养并且不断加强自我修养,只有具有较强的自我控制力,才能抵御外界不良因素的冲击。自我调节是对自己意识的自我克制。公务员作为特殊的主体,应当更加善于自我调节。他们必须善于通过适当调节自己情绪来释放自己的情绪;善于调节自身需要来避免内心需要所导致的措置与冲突;善于进行自我行为调节来减少受挫感;善于进行自我兴趣调节,使自己的兴趣不断得到升华,从而不停留在低级的物质需要和生理需要。

(三)树立良好的道德规范

掌握社会规范、接受社会文化是一个合格社会成员的基本素质。因此,社会成员必须通过学习和接受规范与文化,将获取的文化和规范内化为社会成员内在的价值准则和人格核心观念。对于公务员而言,要想其远离受贿腐败的心理动机,必须让他们学习国家的有关的法律规范、道德规范以及接受为人民服务的公仆意识。在社会成员传授和学习文化与规范受影响最大场所是家庭。家庭在社会成员的生涯中不仅代表着一个基本的生活单位,而且是一个社会教育机构、一个社会控制机构。所以在 家庭教育 中为了能让孩子有个健康的人格,家长必须要注意不断加强自身的道德和文化修养、制造良好的家庭氛围、采用适当的教育方式等。同时还应加强公务员家庭中的另外一半的培养和监督。例如海南省儋州市妇联就举行了以“当好贤内助、更要当好廉内助,组织领导干部配偶参观反腐倡廉警示教育展”的活动。

作为一个完整的人,只有在社会中劳动和工作后才能获得全面的发展和形成。对于公务员而言,单位的岗前培训和上岗后的经常的定期与不定期的培训非常重要,因为这样不但可以加强工作技能,更能巩固人生观、价值观。同时随着科技的越来越发达,各种传媒应运而生,社会上的多元文化得到一个汇合点,此时政府应当把好导向标,稳定以正确的人生观和价值观的核心文化,在稳定社会的同时亦能把握住公务员思想动态的脉搏。

3.结论

本文结合我国实践,分析了当前我国受贿犯罪的主要原因并提出相应的对策。本文认为人格修养的提升是基础,只有将个体的各项素质真正的提升,才有可能消除人的自私性和贪欲,使人们树立起廉洁奉公的意识,才能从主观上切断受贿犯罪产生的根源。人是社会的人,在提升社会个体的人格修养时,就必须建立一个健康的社会文化环境,以传承汲取文化养料来提升个人的人格修养。经济的增长可以有效的解决社会生产力的发展水平不高和人民日益增长的物质需要之间的矛盾,能有效抑制犯罪需求的生成。完善法制建设,可以增强法律威慑力。只有这样,才能从源头上遏制腐败,推进我国社会主义精神文明和物质文明建设。

受贿罪的行为方式有两种:一是索贿。即行为人在公务活动中主动向他人索取财物。二是收受贿赂。即行为人非法收受他人财物,并为他人谋取利益。谋取的利益可以是不正当利益,也可以是正当利益。主动索取他人财物的行为,比被动受贿具有更大的社会危害性。因此《刑法》规定,利用职务上的便利索取他人财物的就构成受贿,而不要求行为人有为他人谋取利益这个条件。此外还包括以下两种表现形式:①收受回扣、手续费。②斡旋受贿。【法律依据】《刑法》第三百八十五条,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。《刑法》第三百八十八条,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。

法学关于行贿受贿毕业论文

探析从民事处分权视角看民事再审程序论文关键词:处分权当事人再审程序论文摘要:当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一,不但在一审和二审程序中要切实保障,更要在民事再审中予以充分尊重和保护。我国民事诉讼法的十三条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内,所以说处分权不是绝对的。因此,凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的,必须给予监督和制约。我仅从民事处分权的视角将再审程序一分为二,论述它在尊重当事人处分权的同时又对其进行必要的制约。民事再审程序(以下简称再审程序),是指对于已经作出确定裁判的民事案件,在有法律规定的情形时,对案件再次进行审理和裁判的程序。再审程序是民事诉讼法中的一种独立的审判程序,它既不是人民法院审理民事案件必经的审判程序,又不同于民事诉讼法中的一审程序、二审程序。就其性质而言,再审程序是纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判的一种补救程序,即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序[1]。再审程序在设置上既要考虑维护终局判决的稳定性、权威性,又要考虑通过纠错来实现法的正义。我国《民事诉讼法》已明确赋予当事人对生效的错误裁判申请再审的权利,但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以实现。直接原因有两个:一是法律对申请再审的规定过于简单,使申请再审没有形成规范意义上的诉;二是法定再审事由模糊不清。因此在我国再审制度中应确立当事人在再审程序中的主体地位,尊重当事人的民事处分权。一、民事再审程序对当事人处分权的保护与制约(一)民事再审程序对当事人处分权的保护根据民事诉讼处分原则的要求,诉讼程序是否启动应该由当事人决定,在实践中体现为“不告不理”原则。但再审程序的启动主体有三方:法院、检察院、当事人。在实践中多由法院、检察院启动,当事人的处分权形同虚设。但从本质上看,当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一,不但在一审和二审程序中要切实保障,更要在民事再审中予以充分尊重和保护。我国民事诉讼法对当事人处分权的保护主要体现在以下几方面:1.当事人一方可以申请启动再审程序。我国民事诉讼法第178条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行”。该条的规定就是体现对当事人处分权的尊重,使申请再审得不到及时回应的现象得以缓解,使当事人的程序参与程度有所改观。但在实际操作中,由于当事人提出再审申请不能直接启动再审程序,而必须依赖于法院决定再审,而法院却往往对再审申请采取行政化、职权化的单方面审查方式,缺乏规范性、公正性,复查过程不公开、不透明,当事人参与度低,而且过程繁琐复杂、周期漫长、效率低下,从而导致结果上不能及时保障当事人权利,过程上招致当事人不满,纷纷寻求检察院抗诉和人大、党政领导监督。2.规定再审的法定事由。民事诉讼法第179条规定了当事人申请再审的法定原因,例如当事人有新的证据足以推翻原判决、裁定的;原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的等13项规定。2007年民事诉讼法修改进一步规范了再审事由,把民事诉讼法规定的再审事由从5项情形具体化为13项情形,增强可操作性,减少随意性,避免应当再审的不予再审,疏通当事人申请再审的渠道,切实保障当事人申请再审的权利,从而保护当事人的处分权。3.明确了特殊情形应延长当事人申请再审的期间。民事诉讼法第184条规定:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出;两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”该条修改后明确了在两年以后如果发现现行规定的特殊事项,可不受判决、裁定生效后两年的这个期间的限制,只要在知道或应当知道这些特定事项之日起三个月内提出即可。这在无形中扩大了当事人处分权的行使期间,使得当事人能更好地维护其合法利益。(二)民事再审程序对民事处分权的制约我国民事诉讼法第13条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内,所以说处分权不是绝对的。因此,凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的,必须给予监督和制约,最典型的例子如双方串通侵吞国有资产,从表面上看是双方当事人在行使处分权,实质上却是对处分权的曲解和滥用。由于审判权具有被动性、消极性的特征,对于滥用处分权的行为有时难以行使监督权,而检察权却由于具有主动性、积极性的特征,弥补了审判权的这一不足,从而使民事诉讼法规定的处分原则能够更好地得到贯彻执行。我国民事诉讼法是根据“事实求是,有错必纠”的立法指导思想来设计再审程序的。这种立法指导思想的积极意义在于,它重视保护当事人的实体权利,充分体现了实体公正,尤其强调了个案的实体公正,目的是为了使每一个案件都得到正确的处理,使每一个错案都得到彻底的纠正。但是这个立法思想不加分析地运用到民事诉讼程序上去,并不是绝对正确可行的。从立法上看,法院只要认为有错误,就可以依职权强制启动再审程序而无需经过当事人同意。可见,当事人的处分权在此受到了再审程序的制约,无法自由行使。实践中一般将处分权的范围理解为当事人行使处分权不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。再审程序中当事人处分权受到明显限制,主要体现在以下几方面:1.对于检察院抗诉和法院依职权再审的,当事人无权撤回再审申请。因为无论是检察院抗诉再审还是法院依职权再审,都不是基于当事人的处分权引起的再审,而是基于法院或检察院的职权引起的再审。依职权再审是司法机关主动纠正裁判错误,贯彻有错必纠原则,在这种情况下,当事人的处分权被司法机关的职权所掩盖,当事人此时享有的诉讼权利是再审程序参与权和再审诉讼实体权利处分权。当事人只在再审程序中对实体问题有处分权,对再审程序没有程序处分权,不能选择以撤回再审申请的方式结案。2.当事人除了受到诉讼程序审理范围的限制外,还要受到请求权本身的性质所制约。人身关系一旦解除,就不能通过再审恢复,因为这样就限制了当事人的处分权。例如在离婚案件中,离婚判决生效后,当事人只能对财产分割及子女抚养问题申请再审,不能对婚姻关系进行再审。二、再审程序中保障当事人行使处分权的重新建构(一)取消法院的再审启动权民事诉讼法第177条规定法院可主动启动再审,这种规定在实践中产生很大的负面影响。首先,这不符合诉审分离原则。法院不应依职权去寻找纠纷而主动开启诉讼程序。目前审判方式改革的趋势是淡化法官职权主义色彩,即弱化法院干预诉讼的职权,强调裁判者的中立性,突出诉讼结构的平等对抗原则。法院主动启动再审,明显与法院作为居中裁判的地位相悖,造成“自诉自审”的尴尬局面;其次是对当事人处分权的不当干预。在民事诉讼中,当事人处分权的享有和自主行使是其作为程序主体地位的要求。申请再审是当事人一项重要的诉讼权利,当事人可以在法律允许的范围内自主选择解决纠纷的方式、途径,是否放弃自己所享有的权利和利益,这主要是由当事人自己判断发动再审程序是否符合自己的最大利益来决定。民事诉讼程序的启动应当由当事人决定,法院不应依职权去寻找纠纷而主动开始。这不仅是民事案件的性质所决定的,而且是诉讼公正的必然要求。法院对诉讼程序的启动只有坚持不告不理原则,才能维持其公正和中立的社会形象。若法院采取主动的行为,试图积极地发现和解决社会中中出现的和潜在的的纠纷,势必使自己卷入当事人之间利益的冲突之中而难以保持公正和中立的地位。(二)限制检察院提起民事抗诉的范围民事诉讼法第185条规定检察院可以对法院生效裁判提起抗诉。民事抗诉制度的设计从出发点来讲无疑是好的,是为了实现正义而设计,但检察监督权的行使不能毫无制约,否则会助长另一种权力的滥用。检察机关以国家公权力对已生效的裁判进行抗诉,无疑是在代表国家支持一方当事人,反对另一方当事人,破坏了民事诉讼的当事人诉讼地位平等原则,使当事人在寻求公权力救济时的力量对比失衡,与立法赋予检察机关民事诉讼抗诉权的目的和检察机关通过民事抗诉追求和维护司法公正的初衷相悖。实践表明,检察院提出抗诉的案件大多源于当事人的申请,很少由检察院自行发现而抗诉的。在没有当事人申请的情况下,检察院的抗诉与当事人的意思可能不一致,这样就违背了民事诉讼法关于当事人依法有权处分自己诉讼权利的规定。所以应该限制检察院仅对生效裁判结果危及到国家利益或社会公共利益、第三人利益,当事人民事行为能力欠缺且其法定代理人怠于履行职责,致使当事人的民事权益受到严重损害等可提起抗诉,以免造成对当事人诉权的损害和对法院审判权的不当干预。(三)弥补再审事由的缺陷有新的证据,足以推翻原判决、裁定的,应否允许当事人申请再审?将发现的新证据作为再审事由,大陆法系许多国家都有类似的规定,因为通过对新证据进行再审重新确定案件事实,无疑符合客观真实与实体正义的基本要求,但无限制地承认新证据并作为再审事由,势必给生效裁判的既判力造成重大冲击。对有新证据,足以推翻原判决、裁定的可否作为当事人申请再审的条件,不能一概而论、应区别对待,既不能只要有新证据足以推翻原判决、裁定就可以再审;也不能凡是以新证据足以推翻原判决、裁定的都不得再审。前者明显不利于维护判决的权威性,也有违诉讼经济的原则,容易导致当事人缠讼;后者则忽视了司法实践中客观存在的一些状况,例如重要证据为他人占有或对方占有而无法获得等客观情况。大陆法系许多国家的立法对新证据作为再审事由在种类或适用条件上均附加了相当严格的限制,如德国、法国和意大利将新证据限定为特定的书证或证书。同大陆法系国家有所不同,美国对作为再审事由的新证据则强调当事人的主观状态,即在原审中当事人未提交证据是否已尽注意。因此,我国民事诉讼法对其应有借鉴,应当对新证据的范围加以限制,以显现再审程序的严肃性,避免启动再审程序过于随意。三 、结语在诉讼制度中当事人处分权的作用使当事人具备了与法院审判权相抗衡的可能性。只有贯彻当事人处分原则,才能充分保障当事人的诉讼权利,使民事纠纷得到公正解决,体现民事诉讼的正义性。我国民事再审程序应尊重民事处分权,在贯彻落实民事处分权的同时又对其进行必要的制约,将其行使限制在法律规定的范围内。从总体上看,再审程序注重保护当事人的处分权,但保护的力度和强度有待加强和完善,以便于更好地执行再审程序。参考文献:[1]常怡.民事诉讼法学[M].法律出版社,2008.[2]王亚新.法律程序运作的实证分析[M].法律出版社,2003.[3]张卫平.民事再审:基础置换与制度重建[J].中国法学,2003,(1).[4]张卫平.诉讼构架与程式:民事诉讼的法理分析[M].清华大学出版社,2000.[5]邵明.民事诉讼法理研究[M].中国人民大学出版社,2004.

电大法学毕业论文的范文篇2 浅析“村官”犯罪的特点及预防对策 论文摘要“村官”是掌管一方权力的基层组织人员,是党和政府联系群众的桥梁。针对“村官”职务犯罪现状,笔者总结了当前农村干部可能触及的罪名有:贪污、受贿、挪用公款、职务侵占、挪用资金等。职务犯罪特点有:呈上升趋势、犯罪数额小危害大、作案手段简单直接却肆无忌惮以及利益关系之间上下连动,相互榨取,钻空子各取所需。而发案原因有: 文化 素质低,思想教育跟不上, 法律知识 严重匮乏;特权思想严重,作风不民主;村、社务不够公开,权力不透明;宗族派性争斗,引发矛盾冲突,导致农村干部职务犯罪。此外,本文还提出了相应的预防对策和措施。 论文关键词检察理论“村官”犯罪工作探讨 根据我国刑法的规定,虽然村委会等基层组织人员(即我们平时所说的“村官”)不享有国家工作人员的权利和义务,但他们协助人民政府从事国家事务管理时,如果利用职务便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人钱财或者非法收受他人财物,构成犯罪的,属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”范围,由检察机关立案管辖。那么,村委会等基层组织人员有可能触犯什么罪名?它的特点怎样?有什么预防的对策吗?在此,笔者试图在本文中予以探讨。 一、“村官”有可能触犯的几个刑法罪名 1.贪污罪。根据最高人民检察院关于检察机关立案查处的职务犯罪案件立案标准规定,贪污数额达到5000元时,应立案侦查,或个人贪污数额虽不满5千元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的,应立案侦查。花都区雅瑶镇有一位村委书记邓_,伙同该镇经济发展办主任、村委副主任以及一名社会人员,经密谋后,趁新街河防洪整治工程征收该村土地之机,利用职务便利,采取虚假丈量,谎报青苗及地上附着物补偿数目等手段,得青苗及地上附着物补偿款然后分赃,这位村书记分得90000元人民币,这就是贪污,最后他被判处有期徒刑二年。 2.受贿罪。在现实执法中,普通受贿罪必须在非法收受他人财物的同时,为他人谋取利益。至于索贿,不要求为他人谋取利益,但为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否有实现,不影响受贿罪的认定。权钱交易是普通受贿罪的本质特征。如花都区新华街岐山村村委主任黄某某,于2004年9月至2006年 春节 前期间,利用职务之便,在办理广州立信染整有限公司与岐山村220亩土地使用权转让的过程中,先后三次收受徐某贿送现金8万元。 3.挪用公款罪。按规定挪用公款归个人使用,数额在1万元以上,超过3个月未还的和挪用公款数额在1万元以上,归个人进行营利活动的,检察机关应予立案;挪用公款归个人使用,数额在5千元以上,进行非法活动的,检察机关应予立案。 4.职务侵占罪。所谓职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为。 5.挪用资金罪。公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。如我区新华街新街村出纳员梁某,女,利用负责新街村属下的四个经济社的财务工作之职务便利,采取收入不入账以及支票取现金等手段,多次挪用资金共计人民币元,大部分用于赌博活动及家庭支出。最后,梁某被判处有期徒刑六年零六个月。 二、“村官”职务犯罪的特点 (一)农村干部犯罪现象呈上升趋势 主要表现为:一是犯罪数量呈上升趋势。通过调查,农村干部犯罪案件由前三年占同期之案总数上升到现在占同期立案总数的。二是涉案数额呈上升趋势。三是在犯罪性质上贪污、非法转让土地使用权所占比重较大,占近几年的有罪判决案件的70%。 (二)犯罪数额小危害大 村干部是我们党和政府在农村第一线的指挥员和战斗员,农村干部犯罪涉案尽管金额不大,但涉及面广,危害大。它破坏了国家的法令和政策在农村的实施,影响了党和政府在农民心目中的形象,影响了一方稳定和经济的发展,具有很大的危害性。 (三)作案手段简单直接,却肆无忌惮 从整体来看,农村干部经济犯罪的手段不像其他领域那样狡猾,反侦查意识相对来讲比较弱,犯罪中智力因素参与较少。作案的手段往往采取收入不记账,重复支出,打白条支出,伪造单据,虚报冒领等直接对公款公物予以侵吞。许多村干部借招待来客,“跑项目”向有关单位和个人送礼,购买抢险物资等事项为由,虚列、虚增开支,冒领公款占为己有。 三、“村官”职务犯罪的原因 导致“村官”职务犯罪的原因是多方面的,既有个人方面的原因,也有社会方面的原因,具体说来,主要有以下几个方面: (一)文化素质低,思想教育跟不上,法律知识严重匮乏 在违法犯罪的村干部中,多数仅为中小学文化。受文化教育程度的局限,作为村干部,尽管对贪污受贿要受到党纪、国法制裁的道理都知晓,但在日常交往中,尤其是在收受好处费时,何谓收受贿赂,何谓正常人情往来,往往又划不清界限,有的“村官”竟以“我为你办事,你给我好处”两厢情愿为由,肆意实施受贿犯罪。如在2008年8月,我们在查办赤坭镇剑岭村第12经济社原社长蓝某贪污“水库移民危房改造补助款”28000元一案中发现,蓝某就是以“我为你办事,你们必须每人支付200元给我,否则我不为你办”,并认为这是天经地义的事,却没有想到这是犯罪行为。 (二)特权思想严重,作风不民主 有的“村官”大权独揽,毫无民主作风可言,自以为不贪公家一分钱、不拿村社一分钱、一心一意为村民谋利益,就不会犯罪。如:原狮岭镇振兴村十四经济社社长毕某,以为经济社牟利为目的,多次主持召开村民会议,未经批准,决定将该经济社部分土地以公开拍卖方式,永久转让土地使用权,为该经济社非法获利600多万元。后毕某被法院以犯非法转让土地使用权罪判三缓刑,并处罚金二万元。 (三)村、社务不够公开,权力不透明,缺乏监督制约机制是农村干部职务犯罪的根本原因 当然,近年来经过各级政府的共同努力,村、社一级基本上实行了“社账村管、村账镇管”的严管措施,使得暗箱操作、滥施权力、缺乏监督等现象大大减小,有效地杜绝了这类案件的发生。 (四)宗族派性争斗,引发矛盾冲突,导致农村干部职务犯罪 许多农村,村干部之间为争夺村主任大权,不同姓氏派别之间相互告状明争暗斗,选举时拉帮结派破坏选举,掌权后厚此薄彼。有的村会计、出纳员与村支书或村委会主任存在特殊裙带关系,他们相互串通,对违法违纪现象守口如瓶。有些村干部凭借家庭势力当上村干部后大耍特权,只要群众稍有不同意见,就打击报复。致使群众即使知道自己的合法权益被侵害,也敢怒不敢言,为部分村干部长期违法犯罪提供了便利条件。 四、预防农村干部职务犯罪的对策 (一)加大法律法规和政策的宣传力度,使群众懂法守法 当今农村,普遍存在着村民学历层次低、学习主动性差、小农意识重的现象。尽管有村民会议、学习会等,但这些会议只用于议事,不用于学习。因此,法律、法规、政策未能得到有效的学习和宣传。由于对政策和法律的不正确理解,往往容易引起上访。如新华街某村村民,拿着国家新出台的有关征地方面的政策,到检察院上访,质询十多年前该村与征地单位签订的征地合同的合法性,并以此为由,怀疑当时的村干部贪污受贿,继而举报。因此,我们必须加大对农民的法律法规和政策的宣传力度,消除他们的误解,把矛盾解决在萌芽状态。 (二)对有关政策的实施一定要到位 有些通过试点、实践,证实行之有效的管理方面的政策,一定要抓好落实。比如现行的财务代理制度(即村帐镇管、社帐村管)是比较成功的。但是社一级的会计由于历史的原因,普遍存在着社长会计一人担、无会计基础知识、账目管理水平低的现象,再加上没有一个班子,无人监管,以致账目混乱、无法清算。因此“社帐村管”的政策一定要到位,做到票据专管,社的票据要有村的会计填写;社的开支实行“用款申报”制,涉及一定数额的开支,须经村的审批;社的“清算小组”在村委会的指导下,充分发挥好监督作用。在此,建议有关主管部门根据当地的实际情况对“用款申报”制加以细化,并做好监督,务必解决账目混乱问题。 (三)认真抓好村社一级干部的纪律、法规教育 新时期关于加强农村干部、尤其是新当选的农村干部的思想政治素质教育、法律法规知识教育以及反腐倡廉教育有着极其重要的意义。因而有关部门应多点组织农村干部加强“世界观、人生观、价值观”的学习,加强法律法规、政令政策学习,不断提高村(社)干部的综合素质,增强他们的拒腐防变能力,使之成为人民信赖、政府放心的好干部。 (四)严惩腐败分子,维护法律尊严 近年来,随着我区经济的腾飞,某些村干部抵受不住金钱的诱惑而腐败,引起农村群众严重不满。然而,“手莫伸,伸手必被捉!”新华街原团结村村委主任邓某挪用公款案、原岐山村书记黄某受贿案、花东镇鸿鹤村原村委主任张某贪污案、原村治保主任曾某挪用公款案等案的纷纷告破,震慑了腐败分子的嚣张气焰,得到了农民群众的交口称赞。猜你喜欢: 1. 电大法学毕业论文范文参考 2. 关于电大法学毕业论文范文 3. 电大法学毕业论文范文 4. 有关于电大法学毕业论文范文 5. 电大毕业论文法学范文

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刑法研究生论文篇2 浅析刑法理论中的洗钱罪 摘要:洗钱,是在现代经济高速发展,毒品、走私、黑社会等有组织犯罪猖獗泛滥的背景下产生的犯罪行为,其本质是掩饰、隐藏犯罪所得及非法收益。从犯罪构成上讲,洗钱罪的主体为一般主体,其主观方面是故意,表现在行为人“明知”其行为是掩饰、隐瞒赃款赃物的性质及其来源,洗钱罪的客体是复杂客体,侵害的是国家的正常金融管理秩序和司法机关的正常活动。 关键词:洗钱;犯罪构成;洗钱罪;《刑法》第191条 洗钱,是在现代经济高速发展,毒品、走私、黑社会等有组织犯罪猖獗泛滥的背景下产生的犯罪行为,其本质是掩饰、隐藏犯罪所得及非法收益。它不仅破坏市场经济的有序竞争环境,损害金融机构的声誉,威胁一个国家的金融体系的安全与稳定,而且洗钱活动与贩毒、走私、恐怖活动,极大地助长了这些严重犯罪行为,对一个国家的政治稳定、社会安定、经济安全乃至国际政治经济体系的安全都构成严重威胁。近年,随着我国经济的高速发展,洗钱犯罪在我国也日趋猖獗,严重影响了我国的经济安全、社会安全,乃至国家安全。然而,由于我国对洗钱罪及其法理的研究起步较晚,不管是学界还是司法实务界,对洗钱罪的研究和认知都有待进一步深化。为此,本文拟就我国刑法理论中洗钱罪的相关理论及认定问题作粗浅探讨,以求教于学界前辈。 一、洗钱及反洗钱 现代意义上的洗钱行为肇始于20世纪20年代的美国黑帮犯罪集团[1]3。20世纪70年代,在美国司法官员查处“水门丑闻”案中,“洗钱”这一概念才第一次被作为正式法律术语来使用,并在20世纪80年代初随着毒品交易的蔓延在全世界范围内被广泛接受[2]5。第一个把洗钱行为规定为犯罪的国家是意大利,该国于1978年3月21日颁布法令,在刑法第648条第2款中增设了洗钱这一犯罪行为,只不过当时的洗钱罪仅针对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪这三类上游犯罪[3]。 后来,随着毒品、走私、贪污贿赂等犯罪在全世界范围内的泛滥成灾,国际社会认识到打击这些犯罪及后续犯罪的重要性和紧迫性,于是洗钱罪陆续出现在各大国际性法律文件之中。从《巴塞尔原则声明》《联合国反腐败公约》等国际条约中我们可以看到,洗钱犯罪已经成为国际社会面临的一个共同难题,惩治洗钱犯罪也成了各国刑事司法协作的共同目标。除了国际性法律文件以外,国际社会还设立了一个专注于打击洗钱和恐怖融资犯罪的永久性政府间国际组织——反洗钱金融行动特别工作组,该组织在打击洗钱犯罪方面取得的最为突出的成绩就是发布了《反洗钱40项建议》。2013年5月13日,中国反洗钱工作部际联席会议第六次工作会议在北京召开,这标志着我国已经从国家战略层面开展反洗钱工作。 二、洗钱罪的构成要件 在我国,洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源与性质,将其转换为其他类型的资金形式,协助资金转移,或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得,将其收益合法化的行为。洗钱罪本质上不同于传统的犯罪,其犯罪手段众多,没有典型的受害人,犯罪构成较为复杂。洗钱罪罪名的成立不一定要有相应的危害结果,而只要实施的行为特征符合其构成要件,就可定罪处罚。因此,洗钱罪是行为犯。根据犯罪构成理论,洗钱罪的构成要件如下。 (一)犯罪主体 根据2011年《刑法修正案(六)》的规定,洗钱罪的主体包括自然人和单位,自然人是指年满16周岁并且具备刑事责任能力的人,法人是指公司、企业、事业单位、机关以及团体。所以说,该罪的主体为一般主体。这里重点讨论的是,洗钱罪上游犯罪的实行犯或其共犯(即上游犯罪的本犯)实施洗钱的行为(即“自洗钱”)能否定罪、能否实施数罪并罚的问题。在传统刑法理论中,洗钱罪上游犯罪的本犯不应再判罚洗钱罪,理由是:上游犯罪本犯的洗钱行为是对其犯罪行为的后续,这种事后行为不具备可罚性,其先行实施的上游犯罪行为吸收了后续的洗钱行为,因而只能按照先行的犯罪定罪处罚[3]。而且,从法律解释的角度去看,刑法第191条规定的“明知”也只能是针对本犯以外的其他犯罪人而言的。 另外,张明楷教授认为:“否认上游犯罪者可以成为洗钱罪的行为主体,并不是因为洗钱行为是不可罚的事后行为,而是因为否定说符合罪刑法定原则。从立法论上来说,将自洗钱规定为洗钱罪或许更合适,但在解释论上,只能在刑法条文规定的范围内确定行为主体范围。刑法第191条的规定明显采取了否定说。”[4]700因此,我国有学者提出把洗钱罪的主体进行扩大,将其上游犯罪中的本犯也纳入进来,这种做法适应立法的趋势,反映了与洗钱行为做斗争的必要性。至于扩充洗钱罪犯罪主体的理由,则各种各样。有的学者认为,传统的刑法理论已经过时,理论应是对实践的概括与升华,而不是实践的羁绊和束缚。有的学者认为,将自洗钱行为规定为犯罪,实行数罪并罚,并不当然违反“不可罚的事后行为”理论。 因为“不可罚的事后行为”并不是理论上说的“不可罚”,而是“共罚的事后行为”。现代洗钱行为已呈专业化、规模化态势,因此,洗钱罪作为独立的犯罪,而不再依附于其上游犯罪而存在。因而,我国应真正从价值层面上将洗钱罪从传统赃物罪中分离出来。换言之,上游犯罪的本犯实施洗钱行为之所以不构成不可罚的事后行为,是因为洗钱行为不同于赃物罪中的行为,它对金融管理秩序的危害,是不能评价于其上游犯罪之中的,它必将不可避免地侵害“新的法益”[5]。因此,上游犯罪本犯的洗钱行为是可以处罚的[6]。 也有学者认为,自洗钱可以单独成罪,理由是多方面的,主要包括:第一,洗钱罪与传统赃物罪相比,具有更为严重的社会危害性,它除了给司法机关造成阻碍,还对国家金融和市场经济秩序造成影响,从罪刑均衡原则考虑,本犯犯洗钱罪应当与上游犯罪数罪并罚。第二,洗钱罪的行为方式不同于传统的赃物罪,已经是独立于上游犯罪的另外一个完全独立的犯罪过程。第三,其侵犯的法益不同于其他犯罪侵犯的法益。第四,对本犯可以单独定罪,有利于我国行使司法管辖权,这是因为洗钱犯罪往往都是跨国性的,试想如果犯罪分子是在国外实施上游犯罪行为,而在我国实施洗钱犯罪的,那么因为我国否认本犯可以单独处罚,而对发生在国外的上游犯罪又缺乏管辖依据,这就使我国的司法管辖权处在了一个十分尴尬的境地[1]101。根据上述不同学者的观点,笔者认为,上游犯罪的本犯可以单独成立洗钱罪,理由是:现代洗钱犯罪因其巨大的社会危害性,已然独立成罪,我们不能将目光局限于“本犯”的危害上,而应将其与传统赃物罪剥离开来;因为洗钱罪独特的行为方式,导致了本犯在实施洗钱行为时侵犯了新的法益,从而不构成不可罚的事后行为。 (二)犯罪主观方面 本罪的主观方面是故意,表现在行为人必须“明知”其行为是掩饰、隐瞒赃款赃物的性质及其来源,“明知”的对象是其上游犯罪所产生的收益。如果行为人主观上将其收益当作合法财产,只是客观上实施了隐匿等行为,那就不能认定为洗钱罪。这里有两个问题值得探讨:第一,本罪的主观方面是故意,那么包不包含间接故意?故意分为直接故意和间接故意,行为人以直接故意的主观心态实施洗钱行为成立洗钱罪自然不在话下,关键是间接故意能否成立洗钱犯罪。对于这一问题,意见分歧就在于如何理解《刑法》第191条中所规定的“掩饰、隐瞒”的含义。 一种观点认为,为“掩饰、隐瞒”而实施洗钱的行为,就表明行为人主观上存在犯罪目的,在我国《刑法》条文中已经排除了本罪可由间接故意构成,所以洗钱罪只能由直接故意构成。另一种观点认为,间接故意也可以构成洗钱罪,其理由是:“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是构成要件的基本内容,是洗钱行为的基本特征,而不是关于犯罪目的的规定,亦即行为人实施洗钱行为时,认识到其隐匿等行为的客体是洗钱罪上游犯罪所得及收益[4]702。因此,洗钱罪不能作为目的犯,其罪过自然可以由间接故意构成。笔者赞同第二种观点。 第二,明知的对象是什么?上文已经提及,行为人“明知”的对象是法条规定的七种上游犯罪的犯罪所得及其收益。但学界对于“七种上游犯罪的犯罪所得及其收益”的理解出现了两种不同的观点,即“具体的七类上游犯罪所得及收益说”和“概括的七类上游犯罪所得及收益说”。“具体的七类上游犯罪所得及收益说”是指,行为人要“明确知道”是上游犯罪所得及收益,才能构成洗钱罪中的“明知”。而“概括的七类上游犯罪所得及收益说”是指,行为人对属于七类犯罪的所得及其收益具有概括性认识即可,无须知道是具体哪一个犯罪所得及其收益就可成立“明知”。笔者赞同“概括的七类上游犯罪所得及收益说”,因为“具体的七类上游犯罪所得及收益说”过于机械地理解了《刑法》条文,而不利于司法实践对“明知”的认定,它还违背了刑法关于主观认识错误的理论。 (三)犯罪客体 “一般认为,洗钱罪侵害的客体是‘国家的正常金融管理秩序和司法机关的正常活动’。”[7]349所以,学界通常认为,洗钱罪侵犯的是复杂客体。不过,有学者提出要对这种复杂客体进行分类[8]。这种观点与立法机关对于洗钱罪立法宗旨的理解似乎达成某种契合。笔者认为,从法律解释的角度来看,通说具有一定的说服力,但如果从犯罪的本质属性和立法活动的逻辑周延性角度出发,恐怕就不一定说得通了。其实,这里涉及的主要是洗钱罪在刑法典中的位置问题。我国现行刑法未将洗钱罪归入妨害司法罪,是应该进行考量的。笔者认为,洗钱罪应该归入妨害司法罪一节中,主要有以下两点原因:第一,洗钱罪更加符合妨害司法罪特征;第二,洗钱罪归入妨害司法罪更符合立法逻辑的周延性。 三、洗钱罪的认定 (一)罪与非罪的认定 在司法实践中,如何认定“明知”是一个关系到罪与非罪、此罪与彼罪的关键问题。对此,上文已经提到,这里不再过多阐述。值得一提的是,我国有学者提出,尽管《解释》解决了“明知”客观推定的程序性技术难题,但与美国刑事立法对于“明知”的规定仍然存在差距,我国洗钱罪的主观范围仍然存在实体面过窄的问题[9]。笔者认为,这一问题值得进一步深入研究,毕竟在司法实践中,对于“明知”的认定问题一直都是一个难题。 (二)对本罪以及上游犯罪中共同犯罪的认定 区别洗钱罪与上游犯罪构成共犯的分界线,主要看行为人与七种上游犯罪的犯罪分子事前有无通谋:如果行为人事前通谋,事后再次实施洗钱行为,则应构成共同犯罪;行为人事前如果没有通谋,只是实施了洗钱行为,则应只构成洗钱罪。 (三)此罪与彼罪的认定 这里要对《刑法》第191条、第312条、第349条的互相认定问题进行讨论。上文已经提到,我国赃物罪与洗钱罪已经越来越趋同,其最主要的区别就是上游犯罪的不同。而洗钱罪与窝藏毒赃罪的界限,主要体现在以下三个方面:(1)上游犯罪不同,洗钱罪的上游犯罪由7类犯罪构成,而窝藏毒赃罪只能由毒品犯罪构成。(2)客观行为不同,洗钱罪是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的行为,就是将赃物合法化;而窝藏毒赃罪是转移、窝藏、隐瞒毒品犯罪所得的财物,财物的非法性质没有改变。(3)主体不同,洗钱罪主体为一般主体;而窝藏毒赃罪的主体只是个人。 参考文献: [1]何萍.洗钱与反洗钱动态研究[M].北京:法律出版社,2012. [2]何萍.中国洗钱犯罪的立法和司法——兼与欧盟反洗钱制度比较研究[M].上海:上海人民出版社,2005. [3]钊作俊.洗钱犯罪研究[J].法律科学,1997(5). [4]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011. [5]马克昌.完善我国关于洗钱罪的刑事立法——以《联合国反腐败公约》为依据[J].国家检察官学院学报,2007(6). [6]赵军.论洗钱罪上游犯罪的相关问题——与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》相协调[J].法学评论,2004(4). [7]马克昌.经济犯罪新论[M].武汉:武汉大学出版社,1998. [8]陈明华.洗钱罪的认定及处罚[J].法律科学,1997(6). [9]李云飞.中美洗钱罪主观要素界定的比较[J].中南大学学报:社会科学版,2014(4).猜你喜欢: 1. 有关刑法研究生毕业论文 2. 刑法论文 3. 浅谈刑法学硕士毕业论文 4. 刑法硕士毕业论文 5. 刑法硕士论文

贪污原因是对权利与金钱的欲望,当有了欲望并且你的欲望可以轻易满足的时候,贪污就出现了。当你拿到钱的时候你当然会害怕,如果你是贪污犯你会怎么做,对了当然是掩饰,如何来掩饰自己那,最简单的办法就是你的职位更高,权利更大,在就是贪污集体化。至于对策吗~~~不是没有 而是做不了 因为现在的状态是,贪污谁都能管又谁都管不了,这就是权利问题了,我们没有想香港的律政司,也就是转管这方面的,他们的权利很大,大到基本你是总理我有证据也可以抓你。想管贪污必须要有一个绿色部门。第一.这个部门必须保存绿色。第二.这个部门必须要有很强的权利。第三.也是最关键的在此部门建立的同时,一起所以贪污的官员只要贪污事情能妥善处理并无上告人,腿回赃款就可以既往不咎(大概是这个意思也许有其他更好的办法)。听了这话希望别有人攻击我啊 话说回来了 你把贪官都抓了 中国不就乱套了吗

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摘要: 本文在习惯这一词语的基础上,仔细阅读了英、德、日、传统中国法制度建设的相关内容,分析习惯在对各国法制建设中的地位和作用,并试提出对当代中国法制建设的启示.习惯对于中国法制建设是良好的,有传统基础的;习惯汇编是实现习惯对中国法制建设影响的重要条件之一.关键词习惯法制建设影响启示造成一国之拙本,形成一国之国风,即习惯也.故此如有无视该民族之习惯,而规定各种法令,则不能期待于行政之完全者明矣.习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源,法律中有不少规则就直接来自于习惯.一、习惯对英国法制建设的影响(一)习惯对属人主义产生影响的背景属人主义指的是法律适用于一个族群,民族,而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律,无论身处何处,均适用这法律.孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因,他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式,他们喜欢分开居住,分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法,当日耳曼的各个群体相聚一起时,他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题,这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来.(二)属人主义对英格兰及其殖民地的影响日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向,英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵,他在征服英格兰后,并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰,而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案,这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾,巩固他在英格兰的统治.后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义,进行了一系列司法改革,他定期派巡回审判的专员到各地,这些专员在办案时,除依据国王诏书敕令外,主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯.凡是他们认为正确、合理,并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例,便被确认为判决的依据.他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见,彼此认可各自的判决.这样,一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法.总之,英国的"普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的;英国的普通的,一般的习惯变成了普通法".通过该措施,中央的司法权力得到统一,地方领主的司法权力得到削弱.这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中,当时英国人统治香港时,也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去,只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法,由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义.当地的华人群体援用的仍然是大清律例,只有当他们的法律严重违反人权价值时,港英立法机关才会干预.这样就出现这这么一种现象,一个政府,两个司法机构,随着时间的推移,当地华人接受和认同了英国法的价值时,他们在20世纪70年代,主动放弃大清律例作为法律适用的依据,由原来的属人主义最终演变为属地主义.大清律例已经不再适用,但里面的一些规定,以习惯的方式存在于华人群体中去.詹宁斯指出,统治乃是一种合作的功能,而法律规则不能单独地促成合作的行动.惯例有助于民主制度的运转,能促使国家机构更加协调,否则,就会产生摩擦.这就是属人主义所带来的优点,它是一种缓和方式促进司法统一,它有利于维护统治者的统治,促进社会的稳定,有利于经济的发展.属人主义就像用文火熬成的汤,汤的营养价值得到很好的保存.英格兰和香港都一样,当地民众的优秀习惯得到了很好的保留.这些都是有利于本土法学文化的继续传承.二、习惯对德国法制建设的影响(一)萨维尼思想对德国成文立法的影响萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典,他的主要观点为:"法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次是假手于法学--职是之故,法律完全是由沉潜于内,默默无言而孜孜~~的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的."进而可以得出这样结论:本国的法律应该随着时间自然形成,立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分,从而使得有法律则无实施.民众不能充分理解其法理,则其实施的效果不大.因此,萨维尼非常重视习惯的作用,在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯,也包括罗马法习惯.(二)萨维尼的研究方法中止所产生的影响1896年德意志帝国制定了民法典,并规定1900年1月1日施行,当今的联邦德国还是在适用该民法典.民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一,社会秩序的稳定,但是民法典的颁布,确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了,人们的研究再也不是民族传统习惯,而是专注于法典理论的研究,怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善,这样做确实能使得法典体系更加的完备.此时的我,不禁想起这么一个问题,萨维尼的研究方法,为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢?我想,应该有以下几点原因:第一,德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家,他们最为有名的是哲学理论,哲学使得人们变得有思辨,变得严密,变得具有逻辑性,他们觉得逻辑性的东西能够自我完善,因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择;第二,当时政治、经济的需要.德国的统一,经历血与火的考验.德国人的统一,由于教会的力量阻拦,再加上,英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序.因此,德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一,增强国家统一意识,实现民族复兴.第三,法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力,不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想,而且也为其他国家带来了法典化的思想.因此,德国人自然受到法国法典化的思潮.但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题,法典是具有滞后性的,社会生活中的问题,法典是不可能完全解决,因此,传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用.三、习惯对日本法制建设的影响(一)从日本文化中的启发有一位学者说日本的文化是一种"洋葱"文化,把他一片一片地洋葱拨开之后,我们发现其是没有核心.日本文化的包容性实在领人值得深思.当深入了解日本,你会发现相扑运动,人们还是十分的喜爱,你会发现日本人民喜爱橄榄球.你会发现日本的时装还是让人着迷,你会发现和服是那样的端庄.所有这一切,引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考.(二)习惯在日本法制近代化中的体现日本的法制现代化自倒幕运动开始,倒幕运动的成功,使得天皇的统治的模式得以重新确立.为下一步中央集权奠定十分深刻的基础.以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策:(1)废藩置县,版籍奉还;(2)废除士、农、工、商身份,实行新的身份,建立崭新的户籍制度;(3)文化教育上,实行全面的义务的国民教育(4)实行殖产兴业政策,集中以国家的力量进行经济建设(5)法制建设上,翻译照搬法国的法典.通过一系列这些政策,日本的近代化速度加快,大久保等人想进一步地脱亚入欧,对日本进行更深层次的改革,结果是因改革过于激烈,改革过于去习惯化,大久保被暗杀.新上任的伊藤博文对此进一步的思考,改革的力度不仅要强,而且改革应该要更加注重习惯.为此,伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察,以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画,天皇就像是人的脑袋,政府就像是人的心脏,上下两院如同人的左右两臂,海陆军就像人的拳头,政府各部门、司法部门组成人的躯体,民众是人的两条腿脚.基于此,伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的宪政,天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》;此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系,日本的法制近代化基本完成.比如日本民法中有这么一条规定:"因特定行为选定假住址,关于其行为视为住址."假住址制,是日本结合本国习惯所采用的制度.德国民法中不采用此原则,因为德国用数个住址主义,故不必有假住址.四、习惯对传统中国法建设的影响在传统中国,基层存在着许多婚姻的缔结、解除,家庭财产继承等各种各样的民事纠纷.在当时,统治者重刑轻民,民事方面的法制不发达.民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯,并且在当地的社会中,这种解决方式得到大家的遵循.这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注.实际上,基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决,他们可以依照当时律令等进行判决.但是,这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用,最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定,从而起到教化的目的.上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政.以清朝为例,地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中,他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗.除此之外,各地的有代表性的惯例,经过筛选被纳入到国家正式法典当中.最为有名的例子:"承继两房宗祧"的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中.其中规定了:"如可继之人,亦系独子,而情属同父母亲,两相情愿者,取其阖族甘结,亦准其承继两房宗祧"."承继两房宗祧"这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益,民间的继承秩序得到明确修正,有利于当时的社会稳定以及财产安全.如今,"承继两房宗祧"这种制度虽然已经没有在成文法中规定,但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在,正如刘作翔所说,习惯仍以其顽强的生命力遗存下来,成为人们的心理积淀或意识表现,在社会生活中以隐文化形态发挥功用.五、启示通过上面的分析,笔者以为有两点启示应引起我们的关注.一是重视习惯在法制建设中的良好作用.从英、德、日法制建设中可以看出尊重习惯并不是保守的表现,相反,在各国法制的改革中尊重习惯可以使得法制改革变得更加平稳.对于一个成文法的国家来说,尊重习惯也是有利于克服成文法典的僵化性以及滞后性.苏力指出,国内民商法极少强调尊从民商事习惯和惯例.2500件法律文件中.没有任何法律明确提出"依习惯",只有一件强调了依据商事习惯.而另一方面,《民法通则》明确规定,"法律没有规定,应当遵守国家政策."而在同样的2500件制定法中,竟然有1015件(2412条)以不同方式提及了各种类型的"政策".政策能否解决一切问题呢?答案是否定的.传统中国法有着深厚地尊重习惯和惯例的传统,中国的法制建设应该继承这些有益习惯,在这种基础上建立符合本国国情的新法律制度.只有这样,民众对法才能比较容易接受,法律的执行效果才能更好,更充分.二是重视习惯的整理汇编.或许有人认为这项工作意义不大,因为现在人口流动频繁或者习惯的适用很不方便等各种原因.但笔者认为建立完整的习惯汇编应该说还是必要.首先,我们要清楚中国人有"同乡"以及"安土重迁"的传统观念.我们很容易地发现,同乡借钱的现象屡见不鲜;在外打工的人们工作多年还是会回老家定居的情况也不少.建立习惯汇编有利于同籍同地的人们解决各种各样的纠纷.其次,习惯汇编也是中国法文化的宝贵资产.习惯的整理汇编促进法理、法史的理论发展,尤其是民商法的理论发展,进而得出这样一个观点中国民商法典的制定应该更加注重本民族的习惯.最后,各省在收集习惯时,应该归纳总结一些相同的习惯和惯例以方便人们使用,进而总结各省通用习惯来充实我国的成文法典.(本回答来源于学术堂)

《论我国税收立法体制存在的问题及完善》

商业贿赂犯罪的认定研究论文

一、国外立法分析商业贿赂是市场经济中常见且危害性较大的不正当竞争行为,因此许多国家和地区都通过立法予以规制。国外有关禁止商业贿赂的立法模式主要是将禁止商业贿赂行为的内容规定在反不正当竞争法或者反垄断法中,如德国、美国;也有个别国家针对某一类商业贿赂行为进行特别规定,如日本。1.德国对禁止商业贿赂的立法德国的《反不正当竞争法》是世界上最早的反不正当竞争法,同时该法也是世界上最早对商业贿赂行为做出惩罚规定的相关法律。该法第十二条即是关于禁止商业贿赂的规定,涉及商业企业职员的行贿和受贿两方面的内容:(1)在商品交易中,行为人以竞争为目的而给商业企业的职员或受任人提供、许诺或授予一种利益,以此作为在取得商品或工业给付时以不正当之方式给自己或第三人换取优惠的相应给付,于此情形,应对行为人科以最高为一年的徒刑或罚款;(2)商业企业的职员或受任人在商业交易中要求、让人许诺或接受一种利益,以此作为在取得商品或工业给付时以不正当之竞争方式给他人换取优惠的相应给付,应对该职员或受任人同等处罚。而其反腐败的主要法律依据是《德国刑法典》。刑法对贿赂等涉及腐败行为的制裁有两个:有期徒刑和罚金。有期徒刑最短3个月,最长10年。对于罚金的规定更体现了可操作性的特点。如把受贿处罚金额定为5欧元,连续三次受贿5欧元就要被开除公职,并且对行贿与受贿者的处罚是对等的。此外,公务员法律还专门规定,任何公务员接受礼品包括公务礼品都必须申报上交,征得上级同意才能留给个人。如果所收礼品涉及金钱,50至80欧元之内的,必须交由所在部门内部处理,超过这一限额的必须交上级组织和人事部门处理。1997年8月13日,德国联邦议会通过的《反腐败法》,提高了贿赂罪的量刑幅度;对公职人员的贿赂罪从重处理。1998年德国联邦政府颁布了《联邦政府关于联邦管理部门反腐败的行政条例》,对联邦政府部门制定反腐败措施进行了指导性的规定。2004年联邦内政部颁布了新的《联邦政府关于在联邦行政机构防范腐败行为的条例》,在条例的附件中将可能发生腐败的迹象概括为中性迹象和报警性迹象两类。中性迹象包括:公务员有不合理的高水准生活;对变换职务或者调动工作表示出令人费解的抵制;在未获得批准或未进行说明的情况下从事其他兼职工作;出现酗酒吸毒或赌博等社会问题;同一些企业之间有不同寻常的私人交往;特别夸奖和照顾一些企业以及获得企业方面的慷慨赞助等现象。报警性迹象包括:公务员无视有关规定;不断发生“小过错”;做出不同寻常且令人费解的决定;滥用裁量空间;有意回避检查;隐瞒某些事件和情况;试图对不属于自己管辖范畴的决策施加影响;以沉默的方式容忍违法行为;对可疑的现象或事件没有反应等现象。值得说明的是,在1999年以前,德国国内企业间的贿赂行为以及企业在国外的贿赂行为并不受德国法律的约束和制裁。随着1999年《OECD防腐败公约》的生效,德国国内企业间的贿赂所得以及企业在海外的贿赂所得要被一并没收,且当事人要被追究刑事责任或被处以罚款。加上1997年通过的《反腐败法》和2004年颁布的《联邦政府关于在联邦行政机构防止腐败行为的条例》以及联邦内政部颁布的其他几项针对治理贿赂等腐败行为的法令,德国治理商业贿赂的大网正全面张开,且越来越密。2.美国对禁止商业贿赂的立法美国是世界上非常重视反商业贿赂的国家之一,建立了严密的法律规制的体系,保障美国的市场竞争秩序的良性运转,极大的促进美国经济在19世纪末期至20世纪初期超过英国,并保持直到今天在全球领域的领先地位。19世纪70年代中叶,美证监会调查发现,400多家美国公司在海外有贿赂行为,涉及3亿多美元的资金,117家问题公司是《财富》杂志500强企业。这次调查成为《海外腐败行为法》的起因。1977年,美国制定《海外腐败行为法》,适用于美国公司在海外的腐败行为,适用于任何公司以及为公司效力的高管人员、董事、雇员或代理,旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿,其规定的受贿人,并不按照其行政身份确定,而是看其是否实际行使政府公共权力。这样,所有使用公共权力的人员都可以成为受贿主体,比如受委托为政府进行设计的私人设计师以及受政府控制的商业机构中的工作人员。同年,经济合作发展组织成员国通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》(美国以及主要发达国家都是会员国)。1998年美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》,修订了《海外腐败行为法》。该法主要有两部分内容:其一是要求公司根据《海外腐败行为法》加强公司的财务制度;其二即是关于反贿赂的规定。其中对“公关费”和贿赂之间的区别做了明确的界定:前者是为了得到某位官员的接见或确保货物能通过海关而支付的费用,后者则是为了影响别人的决定或为了得到相对于竞争对手的优势而支付的费用。《海外腐败行为法》主要针对美国公司海外贿赂行为,就其国内来看,美国通过《罗宾逊一帕特曼反价格歧视法》《克莱顿反托拉斯法》等形成的公平竞争机制与反垄断机制促进了市场经济的成熟发展,从而使商业贿赂在美国难以兴风作浪。首先就公平竞争机制而言,在近乎白热化而又很规范的市场竞争环境下,把成本控制在最合理状态成为决定公司经营成功的最重要因素。在这一机制下,就不太可能出现公司采购和营销人员通过商业贿赂舍弃低价产品和服务转而购买高价商品和服务的情况,因为这样的结果将导致公司的产品和服务无人问津和公司无法生存,无论公司领导层还是股东都不会允许这种情况出现。这是商业行贿和商业受贿没有市场的一个重要原因。其次,就反垄断机制而言,垄断行为是市场不公平竞争的最大体现。为了从垄断者手中获得产品和服务或者向垄断者出售产品和服务,不正当的幕后交易由此产生,从而也很容易导致商业贿赂行为的发生。为此,美国早在一百多年前就采取措施大力打击市场垄断行为,其市场反垄断已经深入到各行各业。由于美国几乎没有任何产品和服务是被少数一两家公司把持的,交易双方面对的是公平的市场。因此,企图通过商业贿赂来获得非正当利益的行为自然没有什么市场。 由此,也可以看出商业贿赂与其他不正当竞争手段相互纠缠在一起,治理商业贿赂不能只单纯狭隘的进行,整个市场大环境的改善应该是同步的。3.日本对禁止商业贿赂的立法商业贿赂是日本各种贿赂中最主要的形式之一,它不仅对经济问题本身产生影响,而且还时常涉及到政治领域,比如20世纪70年代日本曾出现的洛克希德公司向日本前首相田中角荣行贿案 。当前,日本已经在法律上筑起反商业贿赂的重要防线,构筑起一整套比较有效的制约机制,严厉打击商业贿赂行为,在很大程度上减少了商业贿赂问题的发生。 首先日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪,无论在商业方面还是其他方面,具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任。并且,日本界定的贿赂范围相当广,凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂,包括提供性服务以及高规格的宴请和接待等。利用手中掌握的权限,在经济活动中要求他人给予金钱、物品或者提供其他好处的,以及接受或者约定接受利益和好处的属于受贿行为,必须承担刑事责任。日本有关部门对行贿受贿罪的查处十分严格。在洛克希德公司向日本前首相田中角荣行贿案,田中角荣身边工作人员利用首相的影响力,为美国洛克希德公司牵线搭桥,向日本全日空航空公司推销一批大型客机。在接受好处费的“洛克希德”事件中,首相田中角荣被逮捕,并最终被判处有期徒刑4年。日本还制定了《公益举报人保护法》,努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。规定要为举报人严格保密,不得以任何形式泄露举报人的真实身份。其次,公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打击报复举报人。如果发生这种情况,将按有关法律严肃处理。另外,日本大企业基本上都建立了一套严密的防止和制约商业贿赂的机制。其中最主要的是实施严格的招投标制度,只要超过一定数量的建设工程或者采购项目均采用真实的招投标制度,企业的最高领导人不直接参与招标工作,具体的招标工作由具体部门组成的招标小组进行。还有人对招标小组有无违反招标程序进行检查监督,防止个别人在招标中营私舞弊,接受贿赂。如果企业发现工作人员利用工作之便接受贿赂,给企业造成损失的,除了赔偿损失之外,有关人员还必须承担刑事责任。4.其他国家对禁止商业贿赂的立法和有关国际公约的规定英国在治理医药市场的商业贿赂现象很有成效,分别于1968年颁布《药物法》和1994年颁布的《药品广告法》,其中就规定:如果医药公司为了推销其产品给购买药品的单位或医生提供免费旅游、免费饮料、食品及其他物品和代金券,其负责人将被处以最高额为5000英镑的罚款以及最高2年的监禁;受贿人也将受到同样的处罚。奥地利《反不正当竞争法》对竞争对手和雇员行贿与受贿给予刑事制裁。该法第十条规定:禁止为获取商品或者服务供应上的优势,通过不正当的行为向企业的雇员或者代理人提供、许诺或者给予礼品或其他利益。该禁止性规定同样适用于雇员或者代理人为不公平的商品或服务的供应,而接受礼品或其他利益。这些禁止性规定只适用于经营过程的行为,既包括购买,又包括销售。尽管法律对商业贿赂行为规定了刑法制裁,但还会依照民法产生民事后果,如停止侵权行为和损害赔偿。按照该国最高法院判例,允诺在特定商品销售成功时给予对方雇员礼品或者奖金的行为,属于禁止之列。国际上,1997年在美国极力推动下,世界经济合作组织(OECD)发表了《反行贿受贿公约》,在该公约的序言中指出:行贿行为已是国际商业活动中,包括贸易与投资活动普遍存在的现象,引起了道德和政治方面的严重忧患,破坏了良好的管理与经济的发展,扭曲了国际竞争条件。到2002年已经有32个经济合作组织成员国政府根据该公约通过了新的反贿赂法案,将反商业贿赂范围从国内公司扩大到国外公司。2003年10月31日联合国第58届大会全体会议通过了联合国《反腐败公约》,我国政府是该公约的创始缔约国,积极参与了该公约的起草过程。全国人大常委会于2005年10月完成了对加入该公约的批准程序。5.境外立法总体评价从上述列举说明中可以看出,以上各国以及国际条约在规制商业贿赂上的立法都有各自的特色。德国反不正当竞争法立法历史比较悠久,并且与刑法、公务员法等结合紧密,有利的打击了德国商业贿赂行为。美国有十分完备的竞争法体系,其中《海外反腐败法》是最具影响力的,其立法理念在全球范围内被接受,推动了国际反腐败的进程。并且其立法能随着经济形式的变化和各公约的签订与生效,不断得到修订,使商业贿赂的治理取得了积极地成效。而日本对商业贿赂范围界定相当广泛,凡是能够满足人的需要或欲望的一切利益都可以算作贿赂,连微小的商业贿赂事件也决不放过。对行贿受贿罪的惩处也十分严格,对国家公务员、国有公司、私营部门的贿赂行为都分别有单独的法律予以规制。经合组织与联合国的立法近年来也取得了很大的成效,反商业贿赂的国际合作得到进一步加强。总体上来讲,国外立法具有以下几个特点。(1)对商业贿赂内容的界定十分宽泛在西方许多国家的法律中,对商业贿赂的内容的界定十分宽泛,不局限于财物,而是把作为交换的利益好处都算作贿赂。如加拿大相关法律中规定商业贿赂涵盖“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、货款、奖赏或任何利益”,也就是说包括所有物质利益和非物质利益。芬兰明确规定,国家公职人员不准接受商界的任何吃请和游山玩水,否则,均被视为受贿行为。日本也将受贿行为的形式分为事前受贿、事后受贿、斡旋受贿和第三者受贿。 (2)以损害竞争的公平性作为商业贿赂犯罪的认定标准国外立法大多未在具体法律条文中罗列商业贿赂行为类型,而是以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规定的。如美国《罗宾逊一帕特曼法反价格歧视法案》规定,不管是回扣、还是折扣,如果对竞争有损害,都是非法的。英国对贿赂的定义体现出影响公平这一标准,规定贿赂是指为影响公职人员工作行为,向公职人员提供或公职人员接受任何不适当的报酬,使其做出有悖于诚实和正直原则的举动。 一些发达国家对商业贿赂犯罪的认定相对较“宽”,不是以“好处”兑现与否作为认定标准,而是把有约定或许诺给予“好处”的行为即认定为商业贿赂。这种认定标准对于预谋犯罪很有威慑力。如日本法律规定,利用手中掌握的权限在经济活动中要求他人给予金钱、物品或者提供其他好处的,以及接受或者约定接受利益和好处的属于受贿行为,必须承担刑事责任。新加坡《预防腐败法》规定,代理人为自己或他人的利益,非法接受、索取或同意接受、意图索取他人作为诱金或酬金的报酬,从而以作为或不作为的形式,实施与其委托人的事务相关的行为,或者就与其委托人有关的事务给予或不给予某人好处或不利之处;任何人非法给予、同意给予或提供给代理人报酬作为诱金或酬金,从而使之以作为或不作为的形式,实施与其委托人的事务有关的行为,或者就与其委托人有关的事务给予或不给予某人好处或不利之处,不管目的是否实现,均构成腐败性交易罪。(3)建立了健全的防治商业贿赂法律体系在境外立法层面,各国除了制定有关防治商业贿赂的专门法律外,还将治理商业贿赂与反腐败结合起来,将治理商业贿赂纳入反腐败的法律体系中。如为了规范和监督经济活动和政府及其公职人员的行为,美国于1921年颁布了《政府行为道德法》,1978年又颁布了《独立检察官法》,将任命独立检察官来调查政府公职人员腐败行为的做法制度化、程序化。法国的《资产透明法》规定,政府官员上任后就必须向有关部门提交个人及其家属的财产状况清单。韩国2002年制定了《反腐败法》,将政府官员收受商业贿赂的行为列为重点反腐败对象之一。二、国外研究现状由于商业贿赂是经济社会中的伴生物,它存在于各国经济生活和法律规范之中。鉴于各国政治经济体制、价值取向、利益诉求、文化传统、社会现实以及公约宗旨等不同因素的影响,故对商业贿赂的研究又各有差异。1.对商业贿赂概念的研究有关商业贿赂的概念,国外学界主要存在两种定义模式。第一种为单向性定义模式,即仅指“商业行贿”,根据《元照英美法词典》, 商业贿赂是指在不公平的商业活动中,买卖一方以给付对方雇员或代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为。《布莱克法律词典》对商业贿赂的解释是:行贿潜在买方的代理人或雇员以在商业竞争中取得优势。这种定义尽管概括性强,但却无法摆脱模糊性的嫌疑。第二种双向性定义模式,即商业贿赂包括行贿和受贿。德国的《反不正当竞争法》对商业贿赂的定义为:在商业交易中,以竞争为目的,对企业的职员、受任人提供、允诺或授予一定的利益,或企业的职员或者受任人在商业交易中接受他人给予的利益,以不正当方法使他人在购买商品或营业商的竞争中受到优惠。较之第一种定义,此种定义更为全面、周延。2.对商业贿赂行为主体的研究国外的研究中,一方面,对商业行贿主体并没有进行过多限制,任何人都可以成为商业行贿主体。例如,韩国在《公司法》中将对商业行贿主体界定为向受贿者承诺、提供利益或者作出提供的意思表示者,没有限定主体的性质及经营资格。另一方面,国外商业贿赂的相关立法对受贿主体未有“交易相对人”之限制。例如,美国对商业受贿主体范围的规定比较宽泛,包括交易当事人、代理人、中间人、公职人员和政党等能对交易产生影响的主体。这种观点是十分值得我国立法研究学习和借鉴的。3.商业贿赂行为的相关研究界定国外对商业贿赂手段的界定十分宽泛,把用来交换的利益好处都认定为贿赂。例如,日本将凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂,包括提供性服务以及高规格的宴请和接待等;新加坡对商业贿赂手段的规定更为详尽。《新加坡预防腐败法》第2条对作为引诱或酬金的“报酬”界定为:(a)金钱或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者其他财产或任何形式的财产性利益,不论是动产还是不动产;(b)任何职位、就业或者合同;(c)任何贷款、合同债务或其他债务的部分或全部支付、免除、清偿或清算;(d)任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益,包括提供保护使之免受任何刑罚、褫夺资格的处分或逮捕,……还包括行使或放弃行使某种权利、职权或职责等。而在商业贿赂表现形式方面的研究,欧美国家则无疑走在了我国的前面。美、德等国家很早便将佣金、折扣等行为纳入商业贿赂的研究范围内,并予以进一步的立法限制,如额度限制。对于附赠问题,日本的研究则又十分具有借鉴意义,《不当赠品及不当表示防止法》的相关规定正是其成功研究成果的显现。4.对跨国商业贿赂的研究经济全球化的同时,商业贿赂行为也呈全球化蔓延。国外对商业贿赂的研究工作,已经扩展至跨国商业贿赂行为。美国《海外反腐败法》是一部将反商业贿赂延伸到境外的法律,这部法律实施以来,由于美国政府执法有力,成效显著,形成了很多著名的案例。其在治理本国商业贿赂犯罪的同时,注意到商业贿赂跨国发展的趋势,关注以他国人员为对象的商业贿赂行为。这是十分值得我国立法研究予以学习的。

手机知网 App24小时专家级知识服务打 开手机知网|搜索登录|注册学位论文>社会科学I辑商业贿赂犯罪的危害、成因与预防刘菲 商业贿赂犯罪是一种新型的经济犯罪,从世界范围来看,商业贿赂破坏各国经济发展、廉政制度与社会风气,已经为害多年。我国作为一个新兴的社会主义市场经济国家,在改革开放,建设社会主义市场经济体制的进程中,同样出现了商业贿赂犯罪滋生蔓延的现象,并成为一种市场潜规则,造成严重的政治、经济和社会危害。因此,加强对商业贿赂犯罪的研究,认识其危害与成因,并寻求有效的预防途径,对于推动我国社会主义市场经济的健康发展有着重要的理论意义和实践意义。

商贸犯罪的危害及影响1、造成经营者之间的不平等竞争,破坏了公平竞争秩序,它使市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博弈。2、造成物价虚高,特别是一些医药企业实行高定价、高回扣,加重了国家和群众的负担。3、严重败坏了社会道德和行业风气。4、通过商业贿赂,假冒伪劣商品流入市场,使制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动有可乘之机,消费者深受其害。5、妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥,市场配置资源的作用失灵,社会主义市场经济难以实现其本有的价值。

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