论文范文民国废除论文
什么是历史，一些阶级胜利了，一些阶级失败了，这就是历史，这就是几千年来的文明史。人猿相揖别，几个石头磨过，（旧石器时代、新石器时代）少儿时节。铜铁炉中翻火焰，为问何时猜得，不过几千寒热。人生难逢开口笑，上疆场彼此弯弓月，流遍了郊原血。但记得斑斑点点，几行陈迹。三坟五典神圣事，无涯过客。一篇读罢头飞雪，有多少风流人物？盗跖庄乔流誉后，更陈王奋起挥黄铖。歌未竟，东方白。毛泽东 贺新郎 读史。
看到民国十一年（1922年）出版的小学生国文成绩， 看到“例言”中说本编惟精神思想是取，想必每一位读者心中都会油然而发无尽的感慨：当年的风华正茂、才华横溢、激扬文字的小学生，而今安在哉？当年的小学生作文，而今大学生，甚至硕士、博士写得出来吗？当今的语文教育，是否要急起直追大半个世纪前的“国语”“国文”教育？——更令人大惑不解的是，这些在今天看来足以骄人的“国文成绩”，在当时竟还被千夫所指、万人唾骂。直言不讳的如王森然：“现在学校的国文教育，糟，是糟透了。”委婉陈词的如夏丏尊：“无论如何设法，学生的国文成绩总不见有显著的进步。”在1930年代始终不肯承认今不如昔的叶圣陶先生，到了1942年，也不得不承认国文教育没有成绩：“他科教学的成绩虽然不见得优良，总还有些平常的成绩；国文教学却不在成绩优良还是平常，而在成绩到底有没有。如果多多和学校接触，熟悉学校里国文教学的情形，就会有一种感想，国文教学几乎没有成绩可说。”我不知道，解放后，叶圣陶先生将如何尴尬地面对他“主导”下的语文教育，对与前相比一落千丈、一败涂地的语文“成绩”，将作何感想，他的内心又会是何等的悲哀与痛楚。他是否曾经为当年的自我否定而后悔、反省过，更是不得而知。但是，毫无疑问，当叶圣陶们的脚步声远去，历史的尘埃散尽，不期然而然，这部民国小学生“国文成绩”摆上了案头，今天所有的“语文人”，在百感交集之余，都不能不作一番痛彻的自责与检讨：我国现代语文教育究竟怎么了？国文界、语文界的先辈前贤究竟经历了怎样的惶惑、困顿、纠结与错乱？当今的语文课标、课改实践，究竟基于怎样的基础研究之上？究竟有多少科学性、学术性可言？在应试教育的功利迷津中挣扎、迷失、沉沦、堕落的师生们，有什么理由自以为是、沾沾自喜？语文、写作教育，丢失了“惟精神思想是取”，还有存在的价值吗？ 我自知上述问题大约未必都能找到公认的答案，但作为语文界成员的我们，既无颜面对也无法回避。在此，不揣谫陋，一抒观感与心得，就教于诸位。 一、语文失落了“精神思想”还有价值吗——“应世谋生”与“应人创获”之辨 上个世纪30年代，内忧外患、民生凋敝、食不果腹的时代，尚能抱持“以思想为主”，“具真精神”，“惟精神思想是取”的编辑宗旨，小学生尚能写出有自我精神思想的文字，尚有执著的理想、抱负、信念之追求，他们的文字尚见勃勃之朝气、锐气、英气，而在当今衣食无虞之小康盛世，学生的文章，竟然“假话”“空话”“套话”泛滥成灾，圆滑虚伪、麻木浅薄，这怎不令人震撼与悲催！ 同样令人感慨系之的是，在“文学革命”方兴未艾之时，白话文教育的转型期，该书编辑能“不论文字之语体、文言”“绝不作新旧文学之歧视”，此等海纳百川的胸襟气度，而今安在哉？ 确实，这本书的选文，其辞章之美、修辞之工，今之学生难以望其项背，然而，其最可贵之处还是在于其中的“精神思想”，在于我们久违了的人格之方正、遒劲、蓬勃，“文气”之自然、清新、豪迈。读罢掩卷，你仍会感到扑面而来的童稚、鲜活、温煦的生命气息，见到今天难得见到的真挚、敦厚、活泼之童心。 看到这些“真”性情、“真”文字，再想想今天学生的言不由衷、华而不实、无病呻吟的作文，真是让人欲哭无泪、欲说无言。你定会感到今天语文、写作教育的可鄙、可憎，作为语文教师的可鄙、可憎。这决不是调侃一句“世风日下、人心不古”可以敷衍过去的。 清末民初以来，作为对科举教育的反拨，从为入仕，转向对平民的文化救济。对语文教育的定位是“谋生应世”，“公私实用”。 之后，人们对“实用性”的诠释也许有所不同，但在“应世之需”这一点上的认识是共同的。 请注意，现代语文教育家所谓“应付生活”的“生活”，主要指的是“物质生活”，而不是“精神生活”。这边是问题的实质所在。沿着这条路走下去，自然便会走向“应试”“功利”“为人”（名利、当官）。人便会成为“物质人”——非人。今天应试教育、应试写作之繁盛，学生“精神思想”之衰竭，便是推行“生活教育”“实用主义”之必然。现代语文教育史仿佛走进一个怪圈，始于反科举，终于为应试。而且在“功利性”上变本加厉。 二、“国文成绩”的最高呈现是什么——“写作本位”与“阅读本位”之辨 原书例言：“一 本局征求全国学校国文成绩，便各校学生观摩之用。”不知大家是否对“国文成绩”指的是学生优秀作文感到愕然？因为它跟我们今天的语义已经有了很大的不同。 我们今天的语文成绩，一般是指一纸语文试卷上的“分数”。就试卷内容来说，主要不是作文，而是以“阅读”“语基”为主的乱七八糟的试题。这涉及到究竟什么才是真正的“语文成绩”的问题。——是写作能力，还是阅读（语基）能力？ 依我看，例言道出了语文教育的最朴素的真理：“国文成绩”即“作文成绩”。语文学习的成绩，不看写作”水平，还看什么呢？其实就这么简单：写作水平是语文水平的综合呈现、最高呈现。写作素养是语文教育的终极目标，考几篇各种体裁的作文，什么语文水平（综合素养）考不出来？ 语文界在观念上出现偏差，是自上个世纪上半叶始。其代表人物是叶圣陶先生。……吕叔湘的“阅读独立目的论”，阅读理解题的出现。 三、该学写“真文体”还是“伪文体”——“实际文体”与“教学文体”之辨 “例言”谈到：“本书分二十类。……虽每类仅一二篇，亦仍别为一类，已于印行上无所出入也。”“例言”说“本书分20类”，不知为何现在看到的只剩下19类：理论类、说经类、论史类、论事类、杂说类、辨释类、答述类、感言类、赠言类、书后类、书翰类、传状类、杂记类、戏拟类、通启类、哀祭类、赞颂类、箴铭类、诗词类。但就此来看，也让我惊异于文体之全、之真、之切。——这么多文体，居然没有哪一种是现在学生写的“议论文”。 这是按照“实际文体”分类，而不是按照今天惯用的“教学文体”分类（记叙文、说明文、议论文、应用文）。这样的文体分类，我们也已经久违了。该书的分类，体现了当时写作教学与学生写作实践的原貌。那时的学生，居然写的是“实际文体”——“真文体”，这在今天看来，实在是太奢侈了。这里大多数文体的名称，是应付应试写作教学的师生闻所未闻的！今天的学生，可曾有说经类、论史类、杂说类、答述类、戏拟类、哀祭类、赞颂类、箴铭类、诗词类写作的自由吗？换言之，可曾享有表达自我的快乐与幸福吗？ 四、“不培养作家”就不要“文学”了吗——“实用写作”与“文学写作”之辨 五、本书重心在“议论”的道理何在—— “写作共能”与“写作异能”之辨 这就涉及到了何谓写作“共能”与“异能”。共能，是人所必备的共同的写作能力、才能；异能，是个人专擅的写作能力、才能。可以认为，科举考试的设计者，与本书的编者，是对其作过思考与确认的：共能，就是“议论类写作”。 在我看来，以往中小学写作教学用力最多的记叙文写作，以致我们今天说的“叙事”“抒情”体式的写作，倒显得不是那么重要。因为它并非写作“共能”，而是“异能”， 六、写作评价的效度是什么——“思想情感内容为重”与“语言形式为重”之辨 读过本书，大家一定会对其中的评语感兴趣。这些评语，对于今天只知道说立意深刻、结构严谨、语言流畅……之类的语文教师，恍若隔世，完全是另一套话语，是大家感到十分陌生、隔膜的话语，很值得玩味与思考。信手摘录，亦可见评价的重心绝大部分都是放在“精神思想”上，即放在内容评价上。 而当今的高考作文的分解式评价模式，将“意”（思想、材料）和“言”（结构、语言）分别评价，重“文”轻“质”，貌似科学、精密，实则背离了“文以意为主”的普遍规律，这样，就催生了“套话”“假话”“空话”作文，套题、抄袭、宿构作文。华而不实、言之无物的作文，是没有信度、效度可言的。没有良好的德行修养，崇高深刻的精神思想，写作便成了文字游戏，文章等于文字垃圾。 所谓的“议论文三要素”，是倡导精神思想创造，还是扼杀思想独创性呢？教育与评价观念与实践的偏颇，实在是难辞其咎。重文轻质的教育观、评价观，无异于言语生命、精神生命的屠戮。 七、“精神思想”是怎样炼成的——“道德、学问之文”与“辞章之文”之辨 理论类，要有哲学修养；说经类，要熟读经典、积聚学养；论史类，要读史书，谙熟史料、史实；论事类，要了解社会、民情、人事；杂说类，要广闻博见、杂学旁收；辨释类、答述类、感言类等，须博学、慎思、明辨……今之学生，文字技能不足，自不待言，但更欠缺的是德性、学养。书读得太少，便缺乏德性、思想的陶冶与丰厚的认知背景，文章势必肤浅、苍白，更遑论“精神思想”了。 在“工具性”思维下，以“文从字顺”为目标，以“训练为主线”，充其量只能写出“辞章之文”。即便如此，也还是难。因为，文字的问题，说到底，也是情感、思想、思维的问题，缺乏情意内蕴，缺乏思维的精密、严谨、机敏，是不可能有好的文字的。以为真正的文字能力可以训练得出来，这是一个误区。这也就是为什么经过十几年的“训练”，大多数学生文字依然不通的原因。 “惟精神思想是取”，那么，“精神思想”又是从何而来的？我以为，精神思想不是“训练”得出来的，而是靠“涵养”“修养”出来的。 辞章之文，指的是那些华而不实、言之无物之文。是中国传统学人所不屑的，但恰恰是我们今天所推崇的。许多语文老师、语文学者大约是这样看问题：文字都不通，谈何“精神思想”呢？以为语文教育的目的就是使学生掌握语言文字，以为可以有独立于“精神思想”之外的“好文字”。觉得学生会看书看报看屏，会写点请假条、报告、书信、总结之类应用文就成。目中无“人”，把语文教育工具化、标准化、模式化、实用化。狠劲儿地把学生弄成没脑子的应试机器。往炮制“应付生活”的行尸走肉上引。取法乎下，自然得其“下下”。取法“辞章之文”，自然得其“疙瘩之文”“陈滥之文”。 孔子说“有德者必有言，有言者不必有德。”认为一个人首要的便是道、德、仁、义、学这些内在修养的培植；在言语表现上，德行高尚的人，自然有美好的言论，能言善辩的人，未必有高尚的德行，重要的不是有没有“言”，而是有没有“德”。宋代学者程颐说：“古之学者，修德而已，有德则言可不学而能，此必然之理也。”“学本是修德，有德然后有言。”宋人魏了翁说得更具体明白： “余惟窃叹古之士者，惟曰德行道艺，固不以文词为学也。今见之歌谣风雅者，上自公卿大夫，下自里闾闺阃，往往后世经生文士专门名世者所不逮。盖礼义之浸渍已久，其发诸威仪文词，皆其既溢之余。是惟无言，言则本乎情性，关乎世道。后之人自始童习，即以属词绘句为事，然旷日逾年，足未有以稍出古人之区域。迨乎去本益远，则辨篇章之偶奇，较声韵之中否，商骈俪之工拙，审体制之乖合，自谓穷叹力索，然有之固无所益，无之亦无所缺，况于为己之事，了无相关。”这些都是对孔子的文章写作观加以阐发的，都极为注重修德，提倡修习“德行道艺”，反对、批判“以文辞为学”，认为“修德”是本，“属词绘句”是末，把道理说得极为透彻。 与“德”并举的是“道”。“德”指的是人的内在的心性修养，“道”是人的世界观，对自然、世界的认识，客观事物的规律。二者是统一的，是互相交融、互为因果的。 可见，学习和修德一样重要。“学问”是“悟道修德”的基础，也是“文章”的源泉。所以，朱熹说：“圣人教人为学，非是使人缀缉言语，造作文辞，但为科名爵禄之计。须是格物致知，诚意正心，修身而推之以至齐家治国可以平治天下，方是正当学问”。清代学者章学诚也说：“凡立言者，必于学问先有所得，否则六经三史，皆时文耳，况于他乎？学问而至于有得，岂可概之学者，是以利钝华朴杂陈焉，而使之文境不拘窒，他日可以为有得之基。”——学问、明理，是“精神思想”孕育、发生的两大基石，好文章、好诗，不是“练”出来，写出来的，而是自然而然地流出来的，是水到渠成。后世学者对德性的修养、学问的精研，成为生命的寄托。追求“道德文章”，是学者毕生的理想与祈盼；追求“学问文章”，是学者的人生、事业的底线。 不明白这些，执迷不悟于应试教育、锱铢必较于分数得失，置“精神思想”于不顾——教育、语文教育，教师、语文教师还有存在的价值与意义吗？ 附民国高小学生作文三则 1、过则勿惮改说 日月之蚀，其光黯然；然瞬息即更，无损于其明。君子之过，其心歉然；然瞬息即改，无损于其德。故孔子曰：“过则勿惮改。”盖勉励后世之人，勿可畏于改过也。且古昔圣贤，孰能无过？然卒不害其为君子者，惟其能改也。夫无心之失谓之过，若有过而不能改，则无心之过将流入于有心之恶矣，岂非大悖修身之旨乎？故学者有过，则当速改；过而必改，则虽有过于前，必无过于后，而终无损其为君子矣。若知其过而不改，则虽有懿美之资，亦必入于小人之域，其对于改过之君子，不亦判若霄壤耶？且夫父母生我以躯壳，天地赋我以性灵，不为圣贤，必为君子。然圣贤、君子，果操何术以致之？夫亦曰“改过”而已。不观夫古之君子乎？如颜子之为学，未尝无过也；然知过必改，故有“不二过”之称。范文正为秀才时，亦未尝无过也；然有过必改，故有“贤人”之称。子路人告以有过则喜，曾子一日三省其身，此非改过之楷模乎？今之学子，欲成为君子，其必勿惮于改过而后可。 2、论五月九日之国耻纪念 传曰：“蒙大辱以生者，无宁死。”个人如是，何况于国？是以国家之耻辱，实为莫大之痛也。我国近百年来，外交失败，国耻频仍。若甲午，若庚子，若民国四年之五月九日，皆国耻之尤甚者。乃以全国四百兆戴天覆地、含生负气之众，轩辕之胤，仲尼之徒，瞯然为奴为隶，为牛为马于他族，以偷余命而保残喘，哀哉！虽然清末数役，由战事失败，固迫于势非得已。至于五月九日之国耻，胡为乎来哉？盖当欧战方剧，我国势孤，日本遂以野心政策，来相要挟，订条件二十一款，种种侵侮，足骇听闻。乃竟迫于兵力财政，忍辱而承认之。夫此次欧战，为公理而战，非为侵略而战。彼国固自命为文明国，而五月九日之行为，实大背于公理也。弱国无外交，此语良不谬矣。然外交得失，固国家之常事，所最可痛者，莫大于忘耻。世上冷血动物，则刺之而不知痛；人惟心死者，亦冥然而不知耻。岂有堂堂共和国民，蒙此大辱而不知羞耶？故国耻纪念者，以表毋忘国耻之意耳。昔勾践受会稽之辱而卧薪尝胆，卒以沼吴；韩信受胯下之辱而出奇制胜，竟能兴汉。我国民既蒙此辱，必当誓雪此耻；否则，诚奴隶之民、冷血之动物也。今日所可幸者，青岛问题，全国愤慨；拒用日货，提倡国货；美国又开太平洋会议，解决远东问题。我国得美政府之邀请，将派专使出席。而商学界亦公举代表加入，为政府之后盾，谋桑榆之补救。此种良好现象之发见，乃国耻纪念所致也。予才鲜学薄，不能为悲切之言论以刺激同胞，所希望者，愿国人积极进行，毋稍沮止，幸勿授人以五分热度之诮也。（同样的论述时弊民生的文章还有不少，难以想象是小学生的见识） 3、说蝇 有虫焉，其头赤，其身苍，六足二翅，是名蝇。甘蜜之处，群趋之；卑污之所，群附之。其性鄙而陋，故喜嗜痂吮痔；其志卑而小，故好附膻逐臭。成群结队，营营然以自得，栩栩然而飞翔。播毒传疫，此其职也；腐物植蛆，此其德也。所至之处，即招群集类，呼朋引友，扬扬得意，驱之不去，既去又来，淆人听闻，乱人心思。蕞尔小蝇，尔有何功？尔有何德？擅敢居人宫室，污人食物，受人叱咤而不之戒，驱逐而不之悔。谓之害虫，良有以也。夫蜂蝶之风雅，蝉萤之高洁，蝼蚁之勤勉，蟋蟀之奋勇，各有所取，而蝇无一技之长，加以毒害为心，贪婪为性，只顾目前，不知有后患。一旦坠陷蜜缸，误触蛛网，丧身毙命，良可哀也，然亦自取之耳。今蝇营狗苟之辈、趋炎附势之徒，为社会之蟊贼、国家之蠹害者，亦鉴于此哉！
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这个简单啊，我这里有一篇现成的，你可以拿去参考下一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革，社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值，使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时，与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案（七）》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案（九）》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”，并扩大了主体范围，加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2017年解释》）对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网，对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索，2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段：2009～2012年，此类判决数为零，与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生；2012～2016年，判决数量开始缓速增长，总量尚较少；2016～2017 年判决数量激增 ，呈现出高发态势；2016～2019年，犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象，公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定，但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之，要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定，我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析，希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代，我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大，都不利于社会的正常发展。笔者认为，应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。（一）刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下，刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时，要格外注意秉持刑法的谦抑性原则，严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定，范围过窄，会导致公民的合法权益得不到应有的保护，不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击；范围过宽，则会使刑法打击面过大，导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低，阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中，较常见的是认定范围过宽的问题，如公民的姓名、性别等基础性个人信息，虽能够在一定程度上识别个人身份，但大多数人并不介意此类个人信息被公开，且即便造成了一定的危害结果，也不必动用刑罚手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。（二）权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代，随着信息价值的凸显，个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面，信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利，另一方面，也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势，如何平衡好其与个人权益保护的关系，是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足，则会导致信息流通的过度自由，使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏；保护过度，则又走入了另一个极端，妨碍了信息正常的自由流通，使社会成员成为一座座“信息孤岛”，全社会也将成为一盘散沙，也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要，并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系，通过立法和司法，平衡好个人信息权利保护与信息自由流通，才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系，既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯，又可促进信息应有的自由流动，进而推动整个社会的发展与进步。（三）个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须，因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序，同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的，并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开，信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用，但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰，由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力，公民个人信息安全处于弱势地位，让个人信息的保护跟得上信息化的发展，是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现，王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者，可将其个人信息分为两类：一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息，此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的；另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息，由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关，所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物，其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的，其因此可获得相应的交换利益，对于这部分信息，刑法不需要进行保护；也有部分信息，如身高、生日、喜好等虽然被公开，但符合人们对其职业的合理期待，且不会有损信息主体的利益，对于此类信息，也不在刑法保护范围内；但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息，因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息，对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍，此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 （一）公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民，是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词，对于其含义的一些争议问题，笔者持以下观点：（1）应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看，中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为，任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象，而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一，刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述，而是了“公民个人信息”，对于刑法规范用语的理解和适用，我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩，在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下，不应将“公民”限定为中国公民。第二，全球互联互通的信息化时代，将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外，会放纵犯罪，造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失，这既不合理，也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三，刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护，也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此，处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象，也包括外国籍人和无国籍人的个人信息，“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人，一视同仁地提供刑法的保护，不主张有例外。”（2）不应包括死者和法人对于死者，由于其不再具有人格权，所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上，正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样，对于死者个人信息的侵犯，不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权，可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人，同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面，自然人具有人格权，而法人不具有人格权，其只是法律拟制概念，不会受到精神上的损害。另一方面，法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益，但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此，法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说，是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式，即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别，和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性，既包括直接识别，又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息，包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论，信息只要与主体存在一定的关联性，就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为，只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡，主张个人信息是不愿向他人公开，并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为，通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大，而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内，忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息，同时由于对隐私的定义受个人主观影响，所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下，识别说更为可取，不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性，又具有延展性，能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法，识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点，将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述，是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护，而《2017年解释》考虑到，作为高度敏感信息的活动情况信息，随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点，因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上，增加了对活动情况信息的强调性规定，但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以，应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。（二）公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征，有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份，具体包括直接识别和间接识别。直接识别，是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别，是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人，比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映，。一方面，主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大；另一方面，现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中，如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题，如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性，是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性，但不够严谨。笔者认为，可以考虑采取举证责任倒置的方式，若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性，则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发，对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯，只有侵犯到公民法益的行为，才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益，还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析，个人隐私类信息的公开，会侵犯公民的隐私权、名誉权，行踪轨迹类信息的公开，会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析，信息化时代，信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”，只有具有刑法保护价值的信息，才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。（三）个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息，但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念，美国多采用“个人隐私”的概念，欧洲多采用“个人数据”的概念，而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同，存在观点分歧。有观点认为，个人信息与个人隐私有重合，但不能完全混同，也有观点认为个人信息包含个人隐私，以个人数据为载体。笔者认为，有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系，有学者主张前者包含后者，有学者主张后者包含前者，还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为，个人信息与个人隐私相互交叉，个人信息包括一般信息和隐私信息，个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间，所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别，不能混淆。首先，私密程度不同，个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的，如姓名、手机号、邮箱地址等，而个人隐私则具有高度的私密性，个人不愿将其公开；其次，判断标准不同，个人信息的判断标准是完全客观的，根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可，而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩，不同主体对个人隐私的界定是不同的；最后，个人信息既具有消极防御侵犯的一面，也具有主动对外展示的一面，信息主体通过主动公开其部分个人信息，可能会获得一定的利益，而个人隐私则侧重消极防御，主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开，隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为，个人信息（personal information）和个人数据（personal Data）的区别在于，个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录，如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单；后者是指，数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容，或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容，如血液化验报告数据经系统或医生的分析，形成的具有健康指导作用的结果报告，换言之，个人信息＝个人数据＋分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中，对于概念和原则的把握必然有一定的差异性，需要具体情况具体讨论。在本部分，笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳，并对一些存在争议的情况进行分析。 （一）公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论，根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义，我们能够得出，“识别性”是公民个人信息的核心属性，解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息，往往比较容易判断，而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息，往往是个案中控辩双方争议的焦点，也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情，对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时，可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例：某地一医药代表为了对医生给予用药回扣，非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先，从行为人主观目的上看，并没有识别到特定自然人的目的，而仅仅是为了获取用药情况；其次，从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看，行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯；最后，从这些信息需要与其他信息结合的程度来看，病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人，需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以，此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。（二）敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度，即信息对公民人身、财产安全的影响程度，将“公民个人信息”分为三类，并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准（非法获取、出售或提供） “情节特别严重“标准（非法获取、出售或提供）特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中，仍存在对标准适用的争议，主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高，一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用，可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的：“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的，即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准，所以司法认定时应对其范围做严格把控，应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息，如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中，信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考，因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况，载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”，因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹，并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断，可以从两方面进行把握：一是要综合考量主客观因素，因为犯罪应是主客观相统一的结果；而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低，实践中应严格把握其范围。以此案为例：行为人为了推销车辆保险，从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全，最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响，因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。（三）不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴，理论界存在观点分歧。笔者认为，“公民个人信息”不以隐私性为必要特征，因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述，而是以识别性作为判断标准。因此，信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为显然合法，且其后出售、提供的行为，当前也不宜认定为犯罪。理由如下：第一，在我国的立法和司法中，曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性，可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利，所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息，说明这部分信息即便被获取、出售，也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯，因此不应纳入刑法保护范围内；第二，根据刑法第253条之一的规定，向他人出售或提供公民个人信息，只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息，行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下，应推定为存在权利人的概括同意，不需要二次授权，也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三，在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下，应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为可以认定为合法，但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿，侵犯到了其个人隐私和生活安宁，或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁，则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息，行为人对相关信息的获取一般来说是合法的，但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯，且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿，则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代，个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值，由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象，其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究，形成以下结论性的认识：第一，界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则，保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低，也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则，在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则，允许个人利益对公共利益做出适当让步，但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二，公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人，不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定，可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性，刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分，避免在司法实践中出现混淆。第三，一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点，可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断；对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息，由于其入罪门槛低、处罚力度大，应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量；对于信息主体已经公开的个人信息，应分情况讨论，对于信息主体主动公开的个人信息，行为人对其获取、出售和提供，不应认定为侵犯公民个人信息罪，对于信息主体被动公开的个人信息，行为人对信息的获取是合法的，但其后出售、提供的行为，可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
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传统知识的国际保护，并创设一套符合其特点的特殊法律保护机制，而面对当前国际形势，发展中国家只有合理应对，才能早有进展。传统知识是指特定地区的居民，为生存和发展，依其生活地域、生态环境等客观因素而获得并传承的与该环境等密切相关的知识。发达国家以现代手段将发展中国家的传统文化转变为具有重要经济价值的知识形态的商品，并享受知识产权法律制度的保护，而依现行知识产权法的一般理论，传统知识却并不在保护之列，这就使得作为传统知识“发源地”的国家或民族对传统知识的所有权和使用权被间接剥夺，实为不公。因此，创建一个完善的传统知识国际保护法律制度，使发达国家能依合法途径对传统知识加以利用，发展中国家亦可从发达国家对其传统知识的利用中分享所得利益，实为必要。一、传统知识的内涵及特点传统知识，是相对现代知识而言的，世界知识产权组织(WIPO)将其界定为：基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。“基于传统”是指其知识体系、创造、改良及文化表达，乃一个民族或地区固有的，世代相传的，且随环境变化而不断发展的。较之现代知识其有如下特点：一是具有“基于传统”的创新性，传统知识虽是千百年来，人们基于自身环境，为了生存和发展，探索和积累的关于利用自然环境、动植物资源和其他维系环境和生存所必须的知识，是对社会生活或生存经验的一种积累，但其却并非是古老的、落后的、一成不变的，其通常都随客观环境等的改变而改变，更衍生出新的知识。二是主体具有群体性，传统知识的形成与发展通常并非个人所能为之，而是当地民族共同的智慧结晶，由民族全体所共有，或原本由个人创造，但是在漫长的历史发展之中逐渐成为全民族的财富。三是具有特定的区域性，传统知识产生和发展于特定民族或地区，与当地特定的自然环境和人文环境紧密相连，离开特定环境，则难以存在和发展。二、传统知识国际保护的南北之争当前，就传统知识是否应受保护，国际社会并无异议，但就如何保护，南北国家出现严重分歧。以巴西、印度为代表的WTO发展中国家缔约方希望能在TRIPS框架内对传统知识加以保护，他们要求修改TRIPS协定，明确制定有约束力的国际法律规则。相反，WTO的发达国家缔约方则对这一主张强烈反对。以美国为首的一些发达国家更将谈判场所转移至双边谈判或有限的多边谈判框架内，企图通过与发展中国家单独签订双边贸易协定或有限的多边协定的方式，在谈判中对发展中国家施压，迫使其签订条约，以条约义务的方式放弃其一直坚持的传统知识保护主张。三、传统知识国际保护问题的分析尽管国际社会对于如何保护传统知识颇有争议，但争议焦点落在：应在多边协商的环境下建立一个各国普遍遵守的国际公约，还是应由各国在双边或者是有限的多边环境下，就传统知识保护问题自行协商签约，制定各自满意的保护规则。笔者认为在广泛的多边环境下保护，即将其纳入TRIPS框架内并创建一套特有的保护制度为佳。(一)在TRIPS框架内保护传统知识更具有正当性1.传统知识应属于TRIPS保护的客体如前所述，传统知识不同于TRIPS所保护的典型的知识产权客体，其具有三个显著特征，即“基于传统”的创新性、主体的群体性和特定的区域性。反对将传统知识列入TRIPS框架的国家认为，TRIPS规定受其保护的知识产权本质是“私权”，其权利主体应该是“一个可以确认的作者、发明者或其他创作者”。如此，传统知识主体的群体性特征就使得其成为公共知识而被排除在TRIPS保护范围之外。当然，这种观点既与理论不符，也有悖TRIPS规则。理论上，“私权”并非是个人权利，而是相对于公法意义上的“公权”而言的，是私法意义的一个概念，即为私法上的权利。因此，界定“私权”、“公权”并非单纯的看权利的归属，而是看权利的背景。罗马法将法律按照其主体地位的不同划分为调整命令服从关系的公法和调整平权关系的私法，沿用至今。照此划分，公法以国家或管理公共事务的组织为主体一方或双方，强调公共秩序上下有序，凸显国家介入和干预的强制性;而私法则调整平等主体之间的关系，在私法领域，国家等公权力主体并无特权，而与其他法律主体具有平等的法律地位。私权强调主体之间的平等和独立，强调自由意志下的支配和处分，只要在自由、平等的法律关系之中，私权的主体不仅可以是自然人个人，也可以是法律拟制的人，如法人、其他组织，甚至于国家。因此，私权的主体可以是个人，也可以是集体，而私权既可是个人权利，也可是集体权利。TRIPS协定承认其保护的知识产权的“私权”性质，但并未界定私权乃“个人化权利”。而在受TRIPS保护的著作权、商标权、以及专利权等知识产权中，集体作为权利的主体并不罕见，如在著作权保护中，著作权的享有者并不一定是自然人个人，也可以是法人或其他组织;商标权的保护中的集体标志以及地理标志，其权利的享有者也并非个人;再如专利权保护中的“职务发明”和“雇佣发明”，其保护的权利主体也都是集体而非个人。2.在TRIPS框架内保护传统知识更能保证公正公正是法的价值要求，是法得以存在的逻辑前提，没有社会对公正的需要，法将没有存在的必要。将传统知识保护纳入TRIPS框架内，更有利于保证公正。首先，有利于各种知识产权的平等保护。按照CBD的界定，传统知识包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医药知识，与生物多样性相关的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产。其与现代知识同样是智力劳动成果，TRIPS将利用传统知识产生的现代知识列入保护范围，却把原创性的传统知识却被排除在外，这恰是现行知识产权制度不合理的体现。虽然传统知识与现代知识有所区别，但其本质仍然是知识产权，其应该与其他知识产权一样，平等的受到法律的保护。其次，有利于平衡各种利益主体，特别是南北国家间的利益。知识产权保护制度的根本目标就是平衡知识的创造者和使用者
论中国的死刑废除〔摘 要〕世界上很多国家都已经废除死刑，死刑的废除似乎已经成了一种趋势。既然如此，中国就应该顺应这种历史的潮流，那么中国废除死刑的原因是什么呢？〔关键词〕 中国 刑罚 死刑 废除从封建社会进入近现代社会后，刑罚体系发生了很大变化。古代的极不人道的刑罚如死刑、杖刑、笞刑已经逐渐被近现代西方的刑罚体系所代替。古代那些如凌迟、枭首、车裂等死刑也被一些能尽量减少人痛苦的死刑如枪决、针刑、毒气所代替，尽量减轻死刑犯的痛苦，以示对生命的尊重。可是现在死刑不但失去了其在刑法体系中的核心地位，而且限制、减少死刑乃至废除死刑已经成为世界性的潮流与趋势。 现在尊重人权的呼声越来越烈，而生命权是人权的重要内容，因此许多国家都相继废除了死刑。生命是人类最宝贵的东西，一旦失去，生命便不会重来一次，所有的一切也就无从谈起，所以我认为废除死刑是历史的必然，中国应该废除死刑。早在清末时期，著名法学家沈家本就提出了限制乃至废除死刑的观点，沈家本从传统的“王道仁政”出发坚定地认为：“臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”并且强调“化民之道，固在政教，不在刑威也。”可见废除死刑的观点是由来已久的，那么我认为中国应该废除死刑的原因是什么呢？在下文我将浅谈一下我的观点。首先，改革开放后，中国积极加入世界市场，并且中国国际化的程度也是越来越深。从2005年10月4日到现在，世界上一半以上的国家在法律或实践上废除了死刑。具体情况如下：对所有罪行都废除死刑的国家有68个，普通罪行废除死刑的国家有11个，实践中废除死刑的国家有24个，所以，在法律或实践中废除死刑的国家总计有121个，保留死刑的国家仅有75个。而且最近几十年情况显示，平均每年有三个国家在法律或实践中废除了死刑。可见废除死刑在整个世界上都已经成为了一种趋势。因此，中国若想在世界舞台上更好的展现自己的魅力，赢得更多国家的尊重，就应该与世界接轨，废除死刑。其次，“杀人偿命，欠债还钱”的观念从西汉就根植到了人的脑海中，或许现在这种观念对人还有很大的影响。但是这种观念并不是成为中国废除死刑的一个障碍。很多时间若是问大家一个人杀了另外一个人，应该对杀人的人怎么办，大家肯定会说应该给他判处死刑，但是如果情况并不是你想象的那么简单呢？比如，甲要强奸乙，乙在甲未得逞之继而因为防卫过当将甲致死，这时候大家可能并不认为乙应该被处死，反而会因为乙的勇敢而称赞乙。再比如，一个男人回家后看到妻子正和第三者通奸，然后火气大发，用菜刀将妻子和第三者砍死。此时，如果按照中国现行的法律，此男人必将会被处死，可大家可能大多数都会有一些同情该男人，认为他不应该被处死，任何男人遇到了这种情况都会一时间控制不住自己的情绪的。可见，“杀人偿命”在很大程度上是受条件的限制的，人们真想让杀人者死的是那些罪大恶极的，极度危害社会的罪犯。但是这种罪犯在社会上不是多数，为何不废除死刑呢？再次，死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。迄今为止，并没有研究表明重罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。有研究表明人在犯罪后被判为死刑对社会的威慑力并不比终身监禁的威慑力大，而且如果被判处死刑，犯罪率依然保持在原先的水平。从实践中考察，死刑也从未对犯罪产生过有效的威慑力。 因为一个人若是明确知道了自己何年何月何日死，刚开始可能会恐惧，但是随着他意识上的逐渐接受，到真正执行死刑时却不是太害怕了，可见死刑的威慑力难以持久 ，而且威慑效果的巩固期有明显缩短的趋势。如果一个人不知道自己何时会死，整日活在对自己死期的猜测之中，这时的威慑力才是更大的。西方废除死刑的国家对重刑判罪时一判就会判个几百年。中国完全可也借鉴这种刑罚，当人犯也被判几百年后，即使该罪犯在狱中表现良好，获得减刑，那么他还是无法走出牢狱，对社会的危害也就无从谈起。第四，当谈到一个人被判为死刑时，大多数人可能都会想是不是该犯人杀了人。其实并不是仅仅杀了人才会被判为死刑的，一些经济犯虽然并没有犯杀人罪但是却也会判为死刑的。经济上的犯罪无非是官僚贪污了，企业逃税了，盗国家财产了，他们之所以会在经济上犯罪很可能是因为自己思想上一时出了差错或者是受到了他人的教唆，如果立即执行死刑，便等于夺取了他们改过自新的机会。他们是完全有可能在经过改造后重新成为对社会主义建设有用的人，可是一旦生命权都没有了，还何谈改过自新呢？还何谈更好的建设祖国呢？从矫正论的角度看，是否所有的死刑犯都不能够改造呢？死刑剥夺了刑罚积极的、改造的价值。第五，人无完人，只要是个人即使他再怎么细心也是会犯错的。古往今来，发生了许多的冤假错案，中国古代的窦娥不就是很好的例证吗？冤假错案并不会随着时代的进步而消失，好比再精密的仪器也有出差错的时候。德国国际记者协会日前在欧洲范围内进行了一次调查，调查对象是欧洲各国的检察官、法官等执法人员以及一些律师组织。调查的内容是刑事重罪案件的误判比率。调查结果出人意料，这类案件的误判率为，记协据此得出结论：欧洲每年至少有数百起重罪案件存在误判现象。由此可以看出，作为大陆法系国家的代表，德国的冤假错案并没有随着时代的进步而消失。那么可以判断出中国每年的冤假错案的数量也是为数不少的。死刑之误判率高，而冤狱之发现与平反又非常困难，所以生命刑应该废止。 如果废除了死刑，虽然嫌疑人被判了终身监禁，可一旦事实的真相被查明，那么嫌疑人就会成为自由身，所有的一切还可以重新开始，如果执行了死刑，不仅仅他被冤枉，而且会给他的家人，亲属带来多么大的伤痛，我相信那个判刑的法官也会一辈子无法安心。有学者以充满人文关怀的语调写道：生命一次性让人对它珍惜；生命的美好使人为它感到伤感；死者亲属的伤痛使人同情；罪犯临行前的恐惧让人怜悯；一旦错判难以纠正使人感到后悔；任何罪犯都有可以让人宽宥的原因。总之，生命是宝贵的，一旦一个人的生命被
本科生毕业论文要不废除
关于“本科毕业论文存废问题”的争论由来已久，很多人来谈论这个问题，正反两方的观点也是公说公有理、婆说婆有理，优点、缺点的分析也是清楚明白、深刻到位。但是我可以非常自信地说，四年之内，不会有任何一所一本院校会取消本科毕业论文，其它本科院校也基本不会取消这样的做法。为什么？简单来说，因为存还是废，这不应是目前本科毕业论文的问题呀！
本科毕业论文，又称毕业设计，有的学生也会简称“毕设”。做毕业设计，一般分为三类，文科学生一般会写成研究报告或调查报告，理工科学生会在参与实验的基础上写成研究论文，工程或设计方面的学生会写成设计方案或其它形式。不管是哪一类，最后都会落到纸上，形成最终的文稿。完成本科毕业论文这一过程本身的合理性、综合性以及执行惯性就决定了，想说爱你不容易，想不爱你更不容易。即学生想做好不容易，想废除几乎不可能。为什么短时间内废不了？本科毕业论文看似是一个小事情，实际牵扯到人才培养模式和培养方案的大问题。
而毕业论文，正是展示自己才华的大好时机，可以根据自己的爱好选择题目，可以根据自己实习的内容选择题目，可以根据自己的就业方向选择题目，也可以根据自己未来的研究方向选择题目，写论文，对自己过去是一个总结，又是对未来的一个展示。
将理论应用于实践，就是对理论最好的尊敬，大学生学了四年的理论，毕业之际，将理论和实际进行一次有机的结合，可以写分析，可以写某理论在实际中的应用，象好多我爱发明中的项目，本应该是由掌握了理论的人去发明，可实际上却是由农民或工人发明了出来；那么，让大学生在毕业之际，将理论应用到实际，搞一个小发明，何乐而不为呢？
让毕业生写一些应用型的论文，如调查报告，市场分析，某一理论在项目中的具体应用等等，本人觉得是非常值得做的。
同学你好，对于这个题目如果要切入的有深度，一针见血，发人深省的话，可以从大学生毕业论文的价值去考量。
当然不应该了，因为毕业论文这个做法我认为是非常好的，可以从中看出孩子们学习到了什么，所以一定不要取消毕业论文这一项。
不应该被取消就像某人今天吃了人生中的第一只螃蟹，出门被车撞身亡然后就说吃螃蟹致死，这样不是很可笑吗？判断是非好坏一定要找到源头，不能想当然。毕业论文不是近几年才出现的，最早可追溯到清朝的科举，而当学术之风开始败坏时，就有人说要取消毕业论文不得不说毕业论文是衡量一个人学术水平的有效手段及时很多本科生是在临近毕业的前三个月才开始准备，绝大部分的学生不知道怎么写论文但是，至少在那三个月，你对自己的思路来了一次有效的梳理，至少在那三个月，你对专业领域的学术大牛及最新的研究成果有了宏观的认知。
这并非是说大学四年的意义仅局限于此教育是一个长期的过程，而学术研究更是需要倾注一生的心血只要能有所收获和成长，每一个经历都是极有必要的所以大学仍然需要坚持毕业论文
论死刑该不该废除的毕业论文
初看这个辩题，觉得挺难打，仔细思考一下之后，感觉还是蛮有话说的首先建议一下，不要从所谓“人权”的角度去讲——“人权”这个词，已经被某大国滥用，以至于非常不得人心，如果不想给观众和评委造成逆反心理，还是不要作为主攻方向的好。法律、刑罚的最终目标，不是为了惩罚犯罪，是制止犯罪——最好没有人犯罪因此，惩罚不是目的，警示和威慑也只是手段，最关键的还是教育作用——用“死刑”来“杀鸡儆猴”，其实是很初级的方式，其实质是一种“以武力压制”式的威慑。但是，事实告诉我们，无论“死”的威慑力有多大，“不怕死”的，从古自今，从未绝迹过——秦始皇时代，死刑的种类异常繁多，每年被判死刑的人不计其数，以至于杀不胜杀，干脆拉去修长城、修陵寝。尽管如此看重“死刑”的威慑，但是，结果与愿望恰恰相反，秦朝只存续了15年，短短15年，不要说朝代，就算是个孩子，活不过15岁，就只能称为“夭折”！秦朝的迅速灭亡，从一方面也告诉我们：死刑的威慑，绝对不是制止犯法的最佳手段！我们认为，制止犯罪，最主要还是要从“心”开始！连古代人都知道：“刑，莫过于大辟”，也就是说，刑罚的最高限度，最需要谨慎对待的，就是死刑。这说明，古代人也已经了解，对死刑，要采取非常谨慎的态度。纵观古今中外，死刑的威慑作用，是被逐步弱化的，取而代之的是教育警示的作用——从最早期的烹（把人扔掉油锅里）、磔刑（把人砍成无数段）、炮烙（这个大家知道）、五马分尸，等等，到后来弱化为砍头；再后来就不是随时都可以执行死刑了，要等秋后问斩；再到明清之后，每个死刑犯都要由皇帝亲自“勾绝”；中国的死刑制度，越来越谨慎，越弱化，而加强的，是人们对“什么样的行为会被判死刑”的认识，也就是普法教育——社会治安并未因为死刑犯数量的减少而变差，反而越来越文明，越来越开化这是中国，在国外，我们也可以看到，死刑从断头台的身首异处，到枪决的保留全尸，再到绞刑架的不见血迹，到现代的电椅、死刑注射，逐步地人性化——不要认为，对于罪大恶极的死刑犯，就要“以血还血”“血债血偿”！！！“以血还血”“血债血偿”，是中国千百年来的一种固定思维模式，仿佛只有用最恶毒的方式惩罚对方，才能满足报复心理，或者才能让看到的人从此害怕，不敢再犯……但是，我们知道，这种做法是达不到效果的，我们甚至可以说这种想法是“幼稚”的！时至今日，中国人还抛弃不了这种“幼稚”的看法吗？当然不，就连你我，也能够知道，“血债血偿”是达不到最佳效果的，那么，为什么还要死死抱着“死刑”这个“法宝”不放呢？！！对于犯罪者，我们应该给予改过的机会；对于那种屡教不改，确实危害巨大的，我们也不应该用“杀”的方式来对待——让他好好活着，限制他的行动，让他不能再害人。先让他体会孤独的绝望对心灵的冲击，然后在漫长的岁月中逐渐改变自己的想法，衷心地悔过，为自己曾经犯下的滔天罪行，为自己曾经给别人造成的巨大伤害，从内心深处进行反省和思考，用自己的亲身经历、心理变化，给自己的未来，给未来的他人，展示出最正确的道路……用教育代替威慑，用他们的忏悔来说服教育后来人！“让他去死”，绝不是最好的方式！！“让他活着反省过错”，“让他从心灵上救赎自己和他人”，我们相信，这更能够有助于社会的和谐！！！==========另外，我们也可以尝试着从其它角度考虑一下，比如：废除死刑，既是给犯人一个机会，也是给执法者一个机会——真实案例中，被冤杀的犯人还是有的，国外就有案例，几十年后才发现错判了杀人案，抓错了凶手——如果执行死刑，这个错误，就根本没得弥补了古代中国，也有许多为了掩饰自己错判的案件，官员们直接把犯人判做死刑，以达到“盖棺定论”的目的——如果当时就已经废止了死刑，可以在某种程度上制止历史上许多这种冤假错案。要知道，【窦娥冤】只是小说故事，现实中，没有谁可以真的做到“感动上天、六月飞雪”的！被执行了死刑的人，是不可能再有倾诉真相的机会的！！！===========总之，只要您仔细思考，还是可以发现，您这方并不是象第一印象中那么完全没话可说的……希望对您有用，祝你们比赛顺利，马到成功！！！
是不可以的呀
杀五人才死刑，有效杜绝杀一人不如多杀的极端心理
废止死刑似是文明发展的趋势，且世界上过半数的国家废止了死刑已是不争的事实。我国是一个死刑适用范围广泛的国家，学界对死刑的存废亦争论不一。是借鉴外国废止死刑的经验赶文明发展之趋进而从刑法典上摒弃死刑，抑或是保持治乱世用重典的立法指导思想继续扩大死刑的适用范围？本文拟就死刑在我国存废的命运作出些许法理探讨。一、 基本权利可以通约吗？设想一部废止死刑的刑法典关于蓄意谋杀罪的惩罚规定是终生监禁，对于一个有理性的人来说，这是不是等于规定他可以选择以他的自由换取他人的生命？1这里涉及到基本权利的问题，一个是生命权，一个是自由权。从权利配置的角度看，一个社会对权利的配置不尽雷同，哪些权利是基本的，哪些权利是衍生的，亦颇多争议。单从刑法的角度看，关于基本权利，我们不妨从刑罚是对侵犯基本权利的惩罚性规定反演回来。刑罚的种类随社会的发展世界各国日趋统一：生命刑（死刑），自由刑（监禁），财产刑（罚金及没收财产）。生命刑剥夺的是人的生命权，自由刑剥夺的是人的自由权，两者皆属人身权利；财产刑则剥夺人的财产权利。采用反演方法，和刑罚种类相对应的三种权利应视为刑法认可的基本权利，其他权利皆为派生。那么，基本权利可以通约吗？或者说基本权利可以切换吗？有两方面的理由阻却我们作出肯定的回答。第一，刑罚自身的回答。刑罚的种类相互之间是不可以互换的，从未有刑法明文规定司法当局可以和罪犯或其他相关人达成人身财产互换的协议，若此，必然导致法制的极度败坏。第二，更为主要的是基本权利的基本程度不同。刑罚种类的不可置换实是三种基本权利基本程度不同的要求，从财产刑场到自由刑到生命刑，反映的是刑罚不同的严厉程度，说明从财产权到自由权到生命权，一个比一个更加基本。生命是自由产生的前提，自由是财产产生的前提，这种基本的道理决定了三种基本权利基本程度的差异。既如此，基本权利难以切换。基本权利不可切换要求不同人之间同一基本权利应该平等。不同人之间同一基本权利趋于平等是法律发展的结果，反映了法律的健全程度，亦是文明发展的结晶。历史上不同人之间同一基本权利不尽相平等的例子比比皆是。奴隶社会奴隶主对奴隶生命的任意剥夺姑且不论，我国古代刑律规定子杀父，施以死刑，父杀子，则施以监禁或笞杖，就是一例，欧洲中世纪贵族和平民之间亦有类似的关系，最典型的则是君主可以无端剥夺任何人的生命而不受任何惩罚，所有这些反映的是文明落后的不同程度。至当今社会，文明的发展促使公民的权利平等，这种权利平行首先要求不同人之间的同一基本权利应该平等。如前述，废止死刑，在一个有理性的人看来，相当于法律承认一个人可以以他的自由换取他人的生命。这实际上是一种不同基本权利之间的切换，违背了不同人之间的同一基本权利应该平等的要求，当然也违背了权利平等这一普遍原则。更进一步，废止死刑，必然导致罪刑不相适应。同一权利平等的原则要求同一基本权利的散失也应是该平等的，这是罪刑相适应的基础。而且，既然刑罚规定排除危害性行为（正当防卫和紧急避险）在必要时剥夺危害者的生命为正当，实难看出有什么理由可以证明待危害行为已经发生后，牺牲者已不可能再行正当防卫的行为时，法律剥夺危害者的生命为不正当，此时若以终生监禁代替死刑，实是一种牺牲牺牲者的做法。废止死刑，促使罪刑不相适应，不仅牺牲牺牲者，更主要的是伤害了刑法的公正性。刑法的公正性，或者进而言之，法律的公正性，是以道德中的公正性为基础。“除非存在道德规则和原则，否则就不会有道德上的错误行为，从而也不会有任何正当理由去规定应受惩罚的法律罪行。”2因此，同一基本权利不可切换不仅仅是一项法律原则，更主要地应视为一项道德原则。对这项原则的违背无疑全伤害到人们的道德情感，废止死刑，在或多或少的程度上亦是如此。由基本权利不可通约可以看出，并无任何正当的理由来证明废止死刑是合理的，换言之，从法理上看，死刑并无废止的必要。顺便澄清两处可能产生的异议。一、从权利配置的观点看，权利系由法律创设，是否通约亦可由法律规定。-这是就法律谈法律，忽视了道德义务是法律义务的逻辑前提的事实。二、本文采用反演方法，从刑罚的种类推断三种基本权利，对于主张废止死刑者，从一些国家废止死刑的事实出发，可能只会推断出两种基本权利。-这一异议与第一点异议有同源之误。如前述，三种基本权利不可通约主要是一项道德原则，生命权随生命天然而来，并不为法律是否明文规定所左右，刑罚的三种类应是三种基本权利不可通约的结果，此外反演，只是为了论述之便。二、 部分国家废止死刑的现实及国人的报应观念死刑废止论者的主要理由有三：一、废止死刑是人类文明发展的结果，且部分国家（主要指部分西方国家）已废止死刑，未废止者亦少有适用；二、死刑并无有效威慑力；三、死刑存在的理由是满足人们的报应观念，而报应观念是文明史前时期的遗迹，理当摒弃。3此三方面理由强有力，不过仍的讨论的必要。本文将逐一论及。早期的死刑废止论者，如贝卡里亚，列举了多方面的理由来论证废止死刑。不过，究其根本，是出于一种人道主义精神，贝卡里亚对莫斯科伊利莎白女皇的颂扬，就是极好的说明。4废止死刑作为一种对于人道主义精神的弘扬，无疑标志着人类文明的发展程度，但若相反论之，推断废止死刑是文明发展的结果，则颇值怀疑。贝卡里亚处于君主专制时代，专制社会对死刑的滥用几乎不可避免。如前述，由基本权利不可通约，可以论证并无废止死刑的必要，但对死刑的滥用，则走向另一个极端，一个人在侵犯他人的自由或财产时，不得不牺牲自己的生命，这反映了法律的残暴，在专制社会也就是反映了君主的残暴。为了抑制这种法律的残暴行为，防止死刑的滥用，从人道主义精神出发，由一个极恶劣的极端走向一个较温和的极端，主张废止死刑，有其合情合理之处，但这不是应该废止死刑的法理证明。如果非废止死刑不足以防止死刑的滥用，废止死刑就是一种明智的选择。比之法律的残暴，个人的残暴毕竟只是一种小恶。部分国家废止死刑的现实实际上就是出于这种明智的选择，较之死刑的滥用，这标示了文明的进步，但难以看出是一国内部自身文明孕育的结果。以笔者观之，保存死刑而不滥用，才是文明的最终所求。前文论述基本权利不可通约，废止死刑作为权利通约的一种形式，违背了权利平等的原则，这和文明的发展对平等的追求是背驰的。另外，刑罚的三种类和三各种基本权利相对称，摒弃各种肉刑和非常刑，本是法制发展的结果，在不滥用死刑的情况下，没有理由证明破坏这种对称是文明的进一步发展。若以一个单一的指标，经济发展，来计量文明进步的程度，一些极发达国家保存死刑而慎用的事实，是反证。贾宇教授在论述废止死刑所需要的价值观时，写道：“人的生命都很重要，所以社会不能为了惩罚犯罪人而象犯罪人曾经做的那样再损害一个人的生命。”并认为这才是文明社会所应有的价值观。5贝卡里亚在论述废止死刑时，以一种激昂的语言写道：“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这样的事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。”并认为这是一种荒谬的现象。6两者的论证在此是一致的，也一样地富于人道主义精神，只不过因时代背景不同，古者要激进一些。问题在于，“象犯罪人曾经做的那样”和“安排一个公共的杀人犯”，如果真是这样的话，法律与犯罪人一样罪孽深重。在滥用死刑的情况下，确系如此，反之，不会有什么实质上的相同。犯罪需要罪孽，这才是法律惩罚的实质所在。慎用死刑而不废止，最多说明法律不够仁慈，但不仁慈并非罪孽。如若不然，像正当防卫可以致人于死命这类刑法规定，只能是一种法律教唆。和贾宇教授有所不同-贾宇教授认为应该淡化民众在刑法思想方面的报应观念，7贝卡里亚虽主张废止死刑，却未必如是。贝卡里亚举例论述道，如果对打死一只山鸡、杀死一个人或伪造一份重要文件同样判处死刑，道德情感必定遭到破坏，而这种道德情感是无数世纪和鲜血的成果，极难形成。8这种道德情感就是民众的报应观念，它是公正的基础。看来贝卡里亚不想淡化它，相反，还有保持和继续培养之意。以此论之，要是贝卡里亚处在当今社会，看到废止死刑同样有可能破坏这种道德情感而又无死刑滥用之虞时，对废止死刑也必定难以肯首。不过，在当今西方社会，人们崇尚法治，伦理观念日益衰微。究其衰微的原因，按麦金太尔的论述，是道德伦理概念的竞相冲突，9法律似不再是道德的主要载体，相反，法律几乎成为道德本身。法律几乎成为道德本身，在法治严谨的社会，不是不可行。由神法、经由自然法演变而来的西方现代法律，随着宗教的衰落和法律的健全，法律的道德负荷日渐减少因而日益有替代道德本身的趋势，在理论和实践上不是不可能。不过，横向比较，历史地看，西方法律从未像古代中国法律那样承载过多的道德负荷。在古代中国，仅有刑律，失礼则入刑，刑维护的是道德-礼，而礼是维护整个社会的根基。因此，古代中国的法仅是维护道德的工具，而不是法本身。梁治平先生在对西方的自然法和中国的礼作比较研究时指出，西方人强调实在法的道德依据自然法，表明了他们对法的尊崇，古代中国人对礼的强调，则恰好表现了一种对“法”的轻视，-因此，在中国传统文化的价值体系里面，法只具有否定的意义。10由西方法律体系移植而来的中国现代法律，不再是维护礼的工具。但传统文化价值观念经过几千年的积沉，不会在短时间内有多大的改观，要求法律维护道德体现公正，依然会是民众强烈的呼声。在大多数民众眼里，一种根深蒂固的观念“杀人偿命”，就是法律，若断然废止死刑，杀人不偿命，法律又何在！如此伤害民众的道德情感，姑且不论是否会引起犯罪数量的增减，很可能会让民众对法律持一种不信任的态度。减少法律的道德负荷，不必力图去淡化国人的报应观念-这没必要，而且也不可行-只需健全法制即可。健全法制会转移民众的信心内容，对公正的期待可以不必再依赖抽象的道德观念而向实在的法律转移。前述在西方社会，法律日益有替代道德的趋势，就是民众信心内容转移的结果。不过，在法制健全之前，废止死刑而导致权利通约，伤害民众的道德情感从而引发民众对法律的不信任态度，这和健全之道是相背的。因此，在我国，法制尚待健全，主张废止死刑就有不切实际之处，死刑是否废止应是法治社会诞生之后的事。三、 预防论：功利主义对死刑的考虑应向程序方面转移主张废止死刑的另一个强有力的理由是：死刑并不具有有效威慑力。死刑是否具有效威慑力，争议颇多，断然作出肯定或否定的回答都是贸然的。从理论上看，死刑的威慑力实是一种心理强制，促使潜在犯罪人产生畏惧动机。要估量死刑的威慑力（较之废止死刑而多出的威慑力），势必考察潜在犯罪人犯罪动机的各种形态，再看由于保存死刑是否增加了额外的畏惧，这实际上是不可能的。实践中部分国家废止死刑，谋杀犯罪率并不随之必然上升，有时还会下降，也不能得出死刑是否具有威慑力的肯定或否定的结论。不过不管死刑是否具有威慑力，都不是死刑存废的根据。认为死刑并不具有有效威慑力，进而主张废止死刑者，是从预防论的观点看问题。刑罚的严厉程度只需以遏制犯罪即可，死刑既无有效威慑力，则可废止。预防论的观点本不错，但若单从此处出发，则必然趋向功利主义。援引贝卡里亚的例子，为了防止打死一只山鸡，对打死山鸡的行为叛处死刑是最强烈的遏制方法，威慑力不可谓不高，若真有人打死一只山鸡自觉自己难逃死刑的厄运时，不能否认他很可能去杀人，以求死有所值。这里是死刑的威慑力太高从而促使了谋杀的产生，死刑至少在此应该废弃，而向重罪偏移。但对于有些重罪，不管是否适用死刑，潜在犯罪人依然会实施犯罪，死刑的威慑力似又不够，在此亦可废弃，而向轻罪偏移。那么到底是死刑应该向重罪还是向轻罪偏移？-最终这只是一种功利选择而已。威慑力的高或低都不是决定死刑存废的根据。和威慑力相伴的另一种预防论是矫正论，它着手于特殊预防，专门针对犯罪人本人。矫正论能在多大程度上可行，颇让人质疑。对于大多数过失犯罪的犯罪人来说，内心的愧疚就足以使他免于再次犯罪。而对于象菲利所说的天生犯罪人，任何矫正措施都未必有效。其他犯罪人亦然。犯罪的原因是多方面的，有其深刻的社会根源，这些根源不消除，难保它们不会对重返社会的犯罪人发生作用。若仅以功利主义观之，对任何犯罪人都实施绝对消除是简洁实用的办法。主张矫正论的菲利在后半生对法西斯主义持一种赞同的态度，让人匪夷所思。那么，又是什么在阻却对任何犯罪人都实施绝对消除这一罪刑不相适应的行为？显然是人们的公正观念。功利主义态度不可能把公正观念作为计量对象，从而计算其破坏与否对犯罪率的影响。一种道德体系的内在价值是不可计量的。从追求刑法的社会效果的角度看，预防论应该考虑的是刑罚资源的有效配置，把犯罪遏制在人们可以容忍的限度内（彻底消除犯罪不是刑罚能够做到的）。废止死刑并不能表明是对刑罚资源的有效配置，特别是当废止死刑，导致基本权利通约，从而伤害人们的公正观念时。反过来看，把犯罪遏制在人们可以容忍的限度内，其实质就是在维护民众的信心内容，让人们相信虽然犯罪并没有消除，但公正不是正在起作用么！如果超出这个限度，人们首先想到的绝不是去计算犯罪的增加对国民生产总值的影响，而是叹息社会道德的败坏。预防论追求刑罚的社会效果，无可非议。这种追求的过程，必然产生功利主义计算，功利主义计算本也可以不必遭到非议，只要它能够算得清楚。问题就在这里，一旦功利主义计算算不清，一种功利主义态度就可以促使一个政府采取任何偏颇的行为，刑法就有可能成为受功利指挥棒指挥的工具。如前述，功利主义不可能把公正作为计算对象，而且功利主义计算应以把犯罪遏制在人们可以容忍的限度内作为目标，那么，公正的观念较之功利主义计算，就应当先行。陈兴良教授在论述刑法的公正时也指出，刑罚的分配，总的说来，应当以按劳分配（报应论）为主，按需分配（预防论）为辅。11陈兴良教授的按劳分配，其实质是罪刑相适应。前已论述，废止死刑会破坏罪刑相适应的原则，因此，死刑的保存适用也应是按劳分配的结果。以预防论的观点，无论如何也得不出废止死刑的结论。既然按劳分配是主要，按需分配是辅助的，以预防论观死刑问题，就不应该是死刑存废的问题，而是如何适用死刑的问题。在君主专制社会，不废止死刑往往不足以防止死刑的滥用，废止死刑的呼声因而很高。民主社会滥用死刑的现象少有鲜闻，呼声相对低了许多，反而，在一些国家要求恢复死刑的呼声倒有所增长。仅在名义上保留对叛国罪和海盗罪适用死刑的英国，近些年其国民要求恢复死刑的呼声日高，就是一例。12究以上现象的原因，在于刑事诉讼程序的健全程度。专制社会刑诉程序极不健全，君主可以随心所欲地杀人就是典型。民主的过程同时也是法制完善的过程，当然也是刑诉程序走向健全的过程。在法治社会，由于受到严格程序的限制，滥杀是不可能的，废止死刑的呼声自然低些。按前文所述，在保留死刑而不滥用的情况下，文明对于权利平等的追求要求给予重大犯罪人以应有所得，出现恢复死刑的呼声当属情理之中。前已论述，基本权利不可通约。按此原则，死刑既有保存的必要，同时死刑的适用亦极为谨慎。否则，就会出现法律强制性地以犯罪人的生命切换受害人有自由或财产。因此，死刑的适用应仅限于剥夺他人生命的罪大恶极的犯罪人。贾宇教授指出，对死刑只能采取谦抑而非扩张的态度，13确是十分中肯的，虽然贾宇教授说这是不得已而为之，笔者则以为应该自觉为之。从诉讼上看，犯罪人是否有罪，只是一种可能性，当然这种可能性越接近一越好。理由有三：第一、在审判制度中，陪审团定罪，法官量刑，陪审团定罪采用的是多数表决制，这表明定罪是一个概率事件。第二、法律在证据制度方面的规定未必恰好切合每一个犯罪人的犯罪特点，且证据制度的严格程度易受实际需要的影响。第三、即便证据制度十分完善，但在适用的过程中，不能排除自由心证的主观影响。既如此-犯罪人是否有罪属于一种可能性，同时，又因存在量刑对罪刑相适应或多或少有一定的偏差，死刑的适用就应该殊为谨慎。生命权一旦遭到剥夺，无可挽回，这和其他权利被误夺时这可以进行救济是截然不同的。因人道主义之故，从预防论的角度出发主张废止死刑者，真正应该考虑的是如何完善刑诉程序，防止滥杀和误杀。至于死刑的存在本身是否人道貌，不应该有什么过多的歧议，因为只需要人道地执行死刑就行了。或许有一天，死刑终将失去存在的根据，但那不是民众关于公正的观念被淡化之时，而是民众素质普遍提高，社会上纵有犯罪，但罪孽还没有深重到需要赔进自己的生命去补偿时，此时死刑因无从适用而失去存在的理由。