关于中国传统法律文化的论文选题怎么写初中

给你个提纲你自己挑着写　　一、传统文化的内涵　　中国传统文化是指中国历史上以个体农业经济为基础、以宗法家庭为背景、以儒家伦理道德为核心的社会文化体系。它有着悠久历史。是中华民族在历史长河中集体劳动和智慧的结晶。它从时间上讲，中国传统文化大致是指19世纪40年代鸦片战争前的中国文化。因为鸦片战争后由于西方文化的剧烈冲击。中国文化开始大幅度的震荡，调整。这种变化一直持续至今。从地域范围看，中国传统文化不仅包括传统的中国地理概念，还包括深受中国文化影响的越南、朝鲜等国家和地区，没有一个清晰的地域界限。她是我们的祖先传承下来的丰厚遗产，曾长期处于世界领先的地位。一方面具有强烈的历史性、遗传性；另一方面又具有鲜活的现实性、变异性。无时无刻不在影响着今天的中国人．为我们开创新文化提供历史的根据和现实的基础。今天中国人的思维与行为仍在不自觉中深受其影响。纵观历史，传统文化主要包括儒学、美德、礼仪、民族精神、榜样、诚信、和谐观、负面道德经验等方面。　　二、多视角看传统文化教育的德育价值和体现　　传统文化教育的德育价值，众说纷纭，许多专家和学者从不同的角度对此各抒己见。有些学者们论证了儒学教育思想的现实意义。认为儒学对构建和谐社会的目标、思想政治课程改革、提高思想政治教育的实效性等具有极为有益的作用。还认为新儒学伦理道德思想有助于建立中国特色社会主义道德教育，对当代大学生思想道德教育也有启示。改革开放以来和加入WTO以后，中国的人文精神及传统文化思想受到挑战。对学生进行儒学教育，坚定信仰教育有利重建精神家园，凸显人文精神，要求我们加强儒学伦理教育，倡导道德体验教育。　　〔1〕有学者从美育及传统美德的角度看其德育的促进作用。也认为当代德育的社会文化环境受以现代传媒为特征的大众文化影响，人的审美受到侵蚀、精神世界也被无情的挤压着。青少年的奋斗精神、进取精神、创造精神受到巨大影响，自我意识强全局意识差、竞争意识强合作意识差、好胜心强抗挫折能力差等不健全人格结构。而美育与德育的终极价值取向是一致的，都是为了人的全面发展和最终实现人的自由；审美教育与价值观的培养及形成有密切的关系，这也是我国把美育作为学校素质教育的重要组成部分的原因；当前可以通过艺术教育、经典导读、看经典戏剧电影、文学导读、注重课程教材改革、重视校园文化建设等措施来实施美育。　　〔2〕对于美德作为知识可教性，有学者论证了其可教的限度和方式。苏格拉底说：“美德即知识”。但美德作为知识被教师有限度的。原因是它主要通过理性去获得、美德本身的内涵在当代社会中的失落、合格的美德教育教师的失落。所以传授也有其特殊的方式，需要在实践中不断摸索。　　〔3〕香港中文大学刘国强教授阐述了中华美德教育的理论意义和现实意义，指出儒家伦理教育之特点，尤其分析了仁的不同层面的含义和与诸德的关系，认为它们都是相互关联和融通的一个体系。他的关于中华美德的当代意义提醒了我们不要一味的追求现代的、西方的、流行的价值观，而忽略中华传统美德所蕴涵的价值。　　〔4〕至于道德榜样、榜样教育问题，部分学者论述了榜样的道德价值，道德榜样的类型、可能和功能。一般的榜样并不特指道德榜样，它们是一般与个别的关系。只有具有正面价值的榜样都有道德的崇高性或崇高的道德价值。从道德主体的角度看，可分为个体道德榜样与群体道德榜样：从社会生活的实际来看，不可能人人都成为道德榜样，主要是：掌握和控制社会道德资源者、对社会负有重大责任和具有重要影响者以及成年人。道德榜样有几种产生的可能，即先验论、发现论、需要论、实践论。不管怎样，道德榜样产生的条件至少应该是理性主义和普遍主义的诉求。道德榜样的功能如下：传统优秀道德的典型承载者，现实主导价值的积极弘扬者，未来理想道德的开拓创新者。这三种内在功能决定了道德榜样具有示范和激励的外在功能。　　〔5〕现实教育中要积极发挥道德榜样的外在功能，使其转化为内在功能，以不断扩大的道德榜样的力量和影响力。但如何处理好榜样教育与偶像崇拜呢？有学者指出要合理运用它们之间的耦合，来建设新时期的文化和进行学校道德。需正确认识偶像崇拜语境下的榜样教育。随着现代传媒技术的发展和现代传播媒介产品的普及，新的文化形态和现象的出现冲击并改变着传统的文化模式和文化观念。时下榜样曲高和寡，偶像却层出不穷。这就要求找出新时代文化背景下榜样与偶像的差异与共生，建构它们间的耦合机制。需要我们贯通理性思维与情感体验；协调价值目标与现实生活。　　〔6〕民族精神有其深刻的历史渊源和重要价值，当前有学者对学校如何进行民族精神教育作了研究和思考。指出民族精神教育应具有生活性、综合性、发展性，体现民族性和全球性的统一，且要设置专门的民族精神教育课程。拟定民族精神教育目标，不同的学习阶段，目标层层深入。至于其教育方法，不能脱离学生实际，而要从学生生活出发，尊重学生的主体性，在活动中开展教育，这样民族精神才可能真正被内化。　　〔7〕在崇尚个人自由的现代社会里和以消费者需求为导向的教育市场化改革的影响下，当代学校民族精神教育面临着危机和价值困境，即如何处理好国家认同和个人自由的关系。学者认为，当代学校民族精神教育本身而言，强调个人自由与国家认同各有优缺点，因为他们反映人的精神需求中既渴求自由又希望有所归依的二重性，因此有学者要建立一种必要与可能的民族精神教育价值取向：基于个人自由的国家认同。根据哈贝马斯的商谈伦理学，通过达致共识的对话教学来实施民族精神教育，用讨论、辩论、说服教育的教学方法，使学生主动获得些道德规范和自己的价值观。　　〔8〕有学者指出负面道德经验也有其德育价值，负面道德经验是指在道德生活世界中表现出来的具有假、恶、丑性质的道德事件或行为。但它在学校教育中却没有得到应有的重视，有人认为负面道德经验会对学生的道德成长产生消极的影响，因而在实践中采取回避或拒斥的态度。他们认为负面道德经验一旦被课程化，就会对学生的道德成长具有积极的影响；有利于发展学生处理负面道德经验的意识和能力，适应真实的道德生活世界；有利于培养学生的道德自主力、更好的理解正面道德经验和进行道德反省。我们知道任何事物都有其两面性，是矛盾的统一体，道德经验也不例外，学生不应该只知其一面，而不知另一面。那么负面道德经验在当前德育中缺位的原因是什么呢？根本原因在于人们认识上的偏差。有些人认为呈现负面道德经验与学校教育的性质不相符合；有些人认为学生的德性很大程度上是环境熏陶的结果，因而在学校教育中呈现负面的道德经验不利于学生的德性成长；有些人认为由于学生的身心发展还不成熟、缺乏道德免疫力，因而不宜向学生传递负面的道德经验。但它们不应成为学校摈弃负面道德经验的理由。学校德育不只是教师和学生过道德生活的地方，更是学生学习如何在社会上过道德生活的地方。社会上永远存在着真、善、美与假、恶、丑。学生不可能完全封闭在学校内，他们无时无刻不在与社会打交道。既然和社会交往，学生就不可避免的遇到负面道德经验。如果学校不让学生掌握面对负面道德经验的智慧，那么他们在遇到负面道德经验时就会茫然不知所措。所以学校应该将负面道德经验课程化以促进学生的道德成长。　　〔9〕中国自古就被称为“礼仪之邦”。显然先秦时期的礼就是道德规范的载体，也是传承主流社会伦理思想的符号，具有重要的道德功能，有学者说其功能主要表现在道德内化、示范和传承等方面。礼的践履使人们逐渐养成遵守道德规范的行为习惯，形成道德观念，培育道德情感，使外在的道德规范转化为内在的道德自觉。礼仪则以理想的模式向社会成员展示主流社会的价值取向和供他们效仿的行为准则。礼仪还通过礼仪活动标准化的语言和动作，使社会道德规范成为可以习得的东西。先秦时期的礼具有传统礼仪的共性，另外，它的德育功能有其特殊性，第一，先秦礼教与乐较大配套进行，相辅相成；第二，先秦礼的道德教化与国家机器的推动密不可分。礼的法制化在一定程度上强化了礼的道德教化的作用，还有中国古代政教合一的机制是礼的道德教化的重要途径。　　〔10〕也有学者分析了人生礼仪的德育内涵，它是一种特殊的民俗事象，指围绕着人的生命历程的关键时刻或时段而形成的仪式活动，具有丰富的德育功能。因为人生礼仪是传统文化的重要组成部分，一方面连接着寻常百姓的人生追求和需要，另一面连接着受儒家文化支配的传统价值观念，千百年来始终发挥着规范人生和统一教化的作用。当然人生礼仪德育功能的实现，要注意在开展礼仪活动时讲究实效性；要在庄重神圣的场合下，以富有象征和表现力的方式使受礼者完成道德教化过程。这对于今天的德育有借鉴意义。　　〔11〕和谐是事物之间相互联系的机制和状态，它是发展着的联系。中国传统文化中蕴含有和谐的思想，如：“天人合一”、“整体和谐”、“和而不同”的思想都包含有和谐的意义。传统文化注重“修身”的价值追求，有助于提升公民的思想道德素质；传统文化崇尚“和为贵”的思想，有助于营造和谐的人际关系；传统文化追求“天人合一”的精神，有助于人与自然的和谐相处；传统文化“以民为本”的观念，有利于巩固社会和谐的基础。从一定意义上讲，构建社会主义和谐社会宏伟目标的提出，正是中国传统大同社会理想在现代的延续和升华。中国文化传统中追求和谐的思想由来已久，讲求和谐是往圣先贤们孜孜以求的社会理想，是中国传统文化的重要内容，也是我们今天构建社会主义和谐社会的思想文化基础。正是在这个意义上，我们应当把构建和谐社会植根于中国优秀传统文化的土壤中，从传统文化中汲取构建社会主义和谐社会的智慧和精神动力。例如：传统文化注重“修身”的价值追求，有利于提升公民的思想道德素质中国传统文化注重“修身”，强调个人道德人格的培养，对于提升全体公民的思想道德素质，具有极其宝贵的启示；传统文化崇尚“和为贵”的思想，有利于营造和谐的人际关系儒家提出“礼之用，和为贵”的思想，就是主张人与人、人与社会要宽容和谐。儒家“和为贵”的思想体现了中国传统文化对生命价值的尊重和对和谐理想的追求。　　〔12〕在构建和谐社会的今天，为“和”的思想赋予崭新的时代内容，进一步倡导以和为贵的新型人际关系准则，无疑有利于化解社会矛盾，减少人际摩擦和社会内耗，在全社会形成“贵和尚和”的价值取向，增强人际关系的亲和力和凝聚力；传统文化追求“天人合一”的精神。有利于人与自然的和谐相处构建人与自然和谐相处的和谐社会，是与中国传统文化追求“天人合一”的精神一脉相承的。中国古代的思想家们把天地万物视为一个有机联系的整体，只有处于和谐关系中，才能得到发展并生生不息。儒家认为包括人类在内的自然界基本上是和谐的，传统文化中“天人合一”的思想虽然是农业文明的产物，但它反映了人与自然之间的亲和感和相互依存关系，对于我们反思现代工业文明对自然的征服态度，实现人与自然的和谐相处和经济社会的可持续发展，具有重要的启示。当前，我国正处在工业化加速发展的时期，正以历史上最脆弱的生态环境，承载着最庞大的人口，也正在以最快的速度消耗着可再生和不可再生的资源，面临着最突出的人与自然的矛盾。因而，深入贯彻落实科学发展观，统筹人与自然的和谐发展，走可持续发展的现代化道路，是建设社会主义和谐社会的必然要求；还有，传统文化中的“民本”思想，有利于巩固社会和谐，“民本”思想是中国优秀传统文化宝库中重要的精神资源，在中国传统思想文化中具有非常重要的地位。先秦文献中提到“民”的地方很多。我们只有把构建和谐社会植根于优秀传统文化的土壤中，善于汲取“民本”思想的精华并赋予其崭新的时代内容，才能夯实构建社会主义和谐社会的基础。一个以民为本的社会，才是一个和谐的社会。

法律行为具有以下三个特征：第一，法律性。法律行为是法的现象的重要组成部分，是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。第二，社会性。法律行为作为人的活动，具有社会性的特征，法律行为并不是一种孤立的行为，而是其他社会行为的一种形式或一个方面。第三，法律行为是能够为人的意志所支配的行为，具有意志性。法律行为是人所实施的行为，受人的意志所支配。反应了人们对一定的社会价值的认同，一定利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择

作为程序公正与实体公正这对矛盾体一个侧面的体现，程序安定与个案的正义之间也存在着内在的紧张关系。如果坚持诉讼程序是不可逆的和及时终结的，那么总有一些在实体上可以得到救济的案件最终失去获得救济的机会；反过来，把实体上的救济看得胜过了一切，那么诉讼程序的反复和审理期限的推延就在所难免。在两难之间的不同选择，导致了西方法律传统与中国法律传统的一个重大差别。另外，新民主主义革命根据地的纠纷解决与审判制度，是我国诉讼制度的另一个重要传统。这种传统的特点包括重一定社会关系的维持，轻法定权利的保护；重法律的宣传、教化功能，轻法律的判断功能；重法官的职权介入，轻当事人的程序主体性等等。

对于古代法与传统法的区分，对于法律史研究具有特殊的意义。当然，从实用性的角度而言，甚至现代的法律从业者们也完全可以不考虑中国古代对法律的认识，他们完全可以装作完全不知道近代以前中国曾经也有法律，可以认为西方法律制度移植进来以前，中国只是一片法律的荒漠。但对于法学研究者而言，采取这种态度就是极为不负责任的，甚至可以说是一种学术素养上的缺失。当然，也有许多学者，按图素骥地在中国古代社会中去寻找与西方法律相对应的东西。当然，这种努力也不是完全徒劳的，但很可能是一种取巧的研究方式探求中国法律的独特性是非常必要的学术目标，没有对这种独特性的深刻认识，任何对中国传统法律的自觉形秽和妄自尊大都会显得荒诞不经。而如果想要探求中国传统法律的独特性，其根本在于对中国传统法进行真实的描述。我们知道，对真实历史的忠实描述是历史学家的基本职责。这就要求描述者必须站在一个平衡的角度进行观察，任何附带的观念性认识都会使这种平衡被打破，从而丧失掉历史的真实性。笔者认为，马小红教授在对于所谓民间法的辨析中就体现了一个历史学者对历史进行忠实描述原则的恪守。她指出：“将源于西方的‘民间法’理论与学说用于中国古代法的研究也许并不合适。”这种从概念出发的研究缺乏必要的历史真实性的基础。笔者非常赞同马小红教授的在中国“国家与社会的分离几乎是微不足道的”这个观点。这个古代，由于礼的范围本身就涵盖了社会规范的方方面面，其与法之间在内容上只存在包容的关系，只有在形式上间或有一些区别，比如瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中所列举的那些礼律不合的例子。应该看到这种不合，并非礼与法之间的对立，而是随着时代的发展，礼与法共同面对的实践问题。

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（二）程序公正是实体公正的前提和保证现代的正义观念已经由传统观念中的实体正义转变为了具有‘显示’作用的程序正义，程序的公正是程序法本身所应具备的独立的价值理念。事实上，实体的公正是如此的难于捉摸，而程序的公正却是一种大家都‘看得见’的公正。”〔5〕（P213）由于我国长期以来形成了“重实体、轻程序”的法律传统，因此，程序的公正在当前中国显得尤为重要。它具体包括： 1、自己不做自己案件的法官。回避制度是指行政机关在行政执法过程中，如相应事项与本人有利害关系或者其他关系，或者行政机关被认为有成见或者偏见，可能影响公正处理的，应主动回避或应当事人的申请回避，不得参与该事项的处理的制度。回避制度来源于普通法上的自然公正原则，这项原则要求“任何人都不得做自己案件的法官”。确立回避这一法律制度与人们对法律公正的期待有关。回避裁决与自己有关利害关系的争议是程序公正的基本要求。实行回避制度，有利于排除与所处理的事项有利害关系的行政执法人员主持行政程序，从而实现行政公正;有利于消除相对人对程序结果不公正的怀疑，增加相对人对行政机关的信任感，提高其对行政决定的认同，保障行政管理活动的顺利进行。 2、不单方接触制度。不单方接触制度是指行政执法人员在处理两个以上行政相对人的、具有相互排斥利益的事项时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述、接受其证据材料的制度。不单方接触也包括行政处罚裁决机构或听证主持人在就相对人违法行为作出处罚决定的过程中，不能在被处罚人不在场的情况下，单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行政执法的腐败和偏见，防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。 3、确保行政相对人的知情权。确保行政相对人的知情权即行政公开，指的是除涉及国家秘密和依法受保护的商业秘密、个人隐私以外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。它要求行政执法主体在作出对相对人不利的行政行为前，必须事先通知相对人，听取相对人对有关事实、理由的陈述、解释或申辩(紧急情况下和法律规定的有关特殊情况除外) 。行政公开的本质是通过一种法律程序实现对行政权的制约。行政执法主体之所以在作出行政行为前要通知相对人，是为了使相对人对相应行为有所了解，有所认识和理解，为履行相应行政行为为之确定的义务自觉进行必要的准备。行政执法主体之所以在行为前要听取相对人的陈述、解释、申辩，主要是为了防止和克服行政执法行为的片面性和可能的差错，尽量避免冤假错案。 4、阳光是最好的防腐剂。政务公开对政府决策形成了一个强有力的约束，为政府科学决策、民主决策和依法决策提供了一个制度的保证，每个层次有每个层次的程序，每个人有每个人的权限，权力的运行更加规范、透明，从而建立起政府和老百姓的互信关系。政务公开有效避免了暗箱操作，保证了行政公正。 5、任何人为自己的辩护应当被公平听取。听证制度作为行政机关听取陈述和申辩的一种特殊形式，是指行政机关作出行政行为时，就有关问题听取当事人评论意见，同时予以说明解释的制度。听证制度被公认为现代行政程序法基本制度的核心，对于行政程序的公开、公正和公平起到重要的保障作用。 6、职能分离。职能分离，指的是将行政机关行使内部某些相互联系的职能时要加以分离，使之由不同的机关或不同的工作人员行使。职能分离是分权原则在行政主体内部的运用。职能分离可以防止行政执法人员腐败和滥用权力，也能防止执法人员的偏见，保证行政决定公正、准确。（三）形象公正是行政公正的外在要求。公务员的执法形象必须公正，公务员在执法过程中，除实体公正和程序公正之外，在言行上还要符合公务人员的身份，否则，就会妨碍行政公正的实现。目前，在政府机关中存在个别公务员由于对自身形象没有给与足够重视，导致了行政相对人和社会公众对政府公务人员的办事公正性产生怀疑，进而对行政机关执法是否公正产生怀疑的现象。〔3〕（P48）三、实现行政公正需要构建的平台（一）市场经济平台 “市场培育市场主体的独立性，市场培育实际上是市场主体的意识、能力等多元化方面的独立性培育，这种独立性是每个人在市场经济中的主体性和个体性能量的充分而又合理的释放。”〔6〕（P112）“这种主体性和个体性是个人应该敢于用理性的尺度来评判一切，个人应该拥有按照自己的正当权利进行社会活动的自由。” 〔6

（三）法律属性的公法化到私法化　　中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。具体表现为：一是法典的刑法化与刑事化，国家的法律基本上表现为法典；二是刑法的刑罚性与刑罚化，法律具有高度的惩罚性色彩，其实是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；三是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。　　中国传统法律文化的刑事性的社会原因中最关键的既不是商品经济的不发达，也不是社会的古老，因为当时所有国家都是这样的，最重要的社会原因是中国的国家权力观念发达，而且这并不表明中国法律文化的落后性，只是透视出这种法律文化的公法性国家政治性。〔9〕　　法律文化的公法属性向私法属性的转型，是中国法律发展的必然要求。目前，中国法律更加趋向于私法化，谢怀栻先生说过：“法国民法典是19世纪初世界有影响的法典；德国民法典是20世纪初世界有影响的法典；我希望中国民法能成为21世纪初世界有影响的法典”。〔10〕例如，中国制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例证是民法典的起草与制定，表明中国法律的走向正在向私法化发展；在司法上，人民法院审理的绝大多数是民事类的案件，而且有增加的趋势，其比重越来越大，而刑事类的案件却刚好相反，这样中国法律文化对外所体现的则是更多的私法性。　　（四）法律体系的封闭性到开放性　　中国的传统法律体系是非常封闭的，突出表现为法律的高度法典化，而法典化的体系造成与外界的交流与联系的减少，这更加剧了法律体系的封闭性倾向。原因大概有：⒈经济上中国以自然经济为基础，能够实现经济上的自给自足，与外界的交流与联系必然的减少，理所当然体现在其法律体系上是与外界的联系较少，另外小农经济属性也造就了法律体系的封闭；⒉政治上的高度专制，导致这种环境下的法律与法律体系必然与之相适应；⒊中国地理环境相对较大，这为人类的生存和繁衍生息提供了基本环境；⒋中国特有的宗法制度与宗法组织的封闭性，特别是家国一体化加剧了它的封闭性；⒌儒家思想成为古代中国唯一的思想渊源，思想上的封闭性导致法律体系的封闭性是必然的。　　中国当前的法律体系正在逐步向开放性迈进，特别是中国改革开放以来，法律体系的开放性趋势越来越强。其重要原因表现为：⒈经济上不是自然经济，小农性的色彩也趋于消灭，取而代之的是市场经济的建立，市场经济本身就是开放型的经济，这为法律体系的开放性提供了经济基础；⒉政治上更加趋于民主，形成民主的基本条件是开放，也与法律体系的开放性相契合；⒊由于中国地理环境的封闭性是不可能改变的，可是中国采取的措施是进行全面与全方位的开放与交流，不仅在经济上，而且在法律文化上，促成了法律体系的开放性的生成；⒋中国的封建专制体制与对人进行封建统治的宗法制度和宗法组织基本上是消失了；⒌中国的法律思想也在朝多方位的发展，而不是以前单纯的儒家伦理化的思想束缚着人们，取而代之的是法律思想的多元化，从而导致法律体系的开放性。　　（五）司法与行政的不分到司法独立　　中国古代司法与行政的合一突出表现为司法行政一体化，即司法的行政化。〔11〕还有学者认为：“每一个官员不论中央行政机关还是地方行政机关的首脑，都拥有司法职权，官僚政治体制中的每一个机构都负有天生的职责来处理案件”。〔12〕主要体现在：⒈组织机构上传统中国的司法行政难以区分，中央虽有司法的专门机构，但要受行政的限制和制约；⒉司法主体上没有专门的司法人员，司法只是行政人员的职权之一；⒊司法权不是由特定部门来行使，同一级部门都有司法权。　　章太炎提出了一系列的手段与措施保证司法独立，而且在《中华民国临时约法》中作出了明确规定。司法行政一体化到司法独立，是一种历史的必然趋势，我国的现行宪法规定司法机关依法独立行使审判权，其中《人民法院组织法》作出了较为详细的规定。同时，我国也从制度、物质保证、职业资格等方面作出了司法独立特别是法官独立的具体规定。　　三、中国传统法律文化的现代转型——价值层面

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中国的法制文明的内涵和历史传统　　引言　　在历经数千年的中华文明史中，法制从最初的为统治阶级、官僚贵族所利用来镇压农奴、民众的工具，逐渐的演变到文明和独裁并存，进而逐渐进化到我国现代法制文明，甚至可以说，中国法制文明的进程就是中国几千年灿烂瑰丽文化的缩影。世人在评价中国法制文明的进程中所展现的批判态度到接纳、吸收进而发扬光大，对中国法制史的教学亦有甚多借鉴意义。　　（一）如何正确看待中国传统法制文明　　中国文化绵历五千年，中华民族具有悠久的学术文化传统。在丰富的古典文化中，经学、史学、文学等学术领域都曾经有过极为灿烂的成就，成为全人类文化遗产的重要组成部分。然而，其中古典学术文化方面发展的并不十分均衡，其表现在，虽然有着漫长的成文法传统，但是法学这门独立的学科一直没有得到充分的发育、成长。直至清末，随着当时社会结构的发展和变化，加上外来文化的影响和法律学校的设立，法学才作为一门学科而确立其独立的地位。然而，将近一个世纪以来的中国坎坷曲折历史仍然难以使中国法学走上坦途，经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊。直到十年“文化大革命”文革期间更是索性彻底停滞，导致先天不足，后天又失调，中国法学真可谓命运多舛、路途艰辛。　　与此同时，西方法制文化仍在不断发展，全人类法制文明发展了数千年的历史，是一部双重旋律变奏的历史。一方面，不同民族的法制文明不断地形成和强化自己独有的风格特色，并且刻意地保持这种特殊性和民族性；另一方面，各民族的法制文明不可避免地受到别的民族法制文明的影响，因为在不同程度上，吸收了别的民族法制文明的某些特征，并且使自己原来的法制文明特殊性与民族性发生变化。两者的矛盾斗争构成了人类法制文明的进化史。在我们国家，尤为明显的是清末时期的法制改革，延续至现代法制改革。中国法律传统，是世界法制文明史上的一个独特的传统，这一传统，几千年都未曾终端，也未见明显的外族法制文明因素的渗入。在东亚大陆上，这一传统一直保持了几千年的高度封闭，保持了其民族性方面的高度“纯粹”。这种情形在世界其他较大民族的法律史上是罕见的。　　过去，我们对中国传统法制基本上是全盘否定的，我们的法制史教科书对于中国传统法制总体上是持批判态度，似乎过去几千年的法制文明一无是处，其评价基本上是：维护封建专制制度，维护皇权；维护封建的父权夫权、维护家长专制；维护封建的尊卑贵贱等级制度，维护官僚贵族的封建特权；保护封建地主土地所有制，压制商品经济；镇压劳动人民的反抗等等。这些评价在理论方面来说并非错误，而且历史也如此，但是也并非完全如此，也并非中国法制史上任何朝代的制度都如此，我们在分析这些制度的时候，也要看到制度背后的人事，环境，文化等，任何一项制度都决不是孤立存在的。各项制度之间，必然是相互配合而形成一整套链条，否则各种制度相互分裂，不会存在也无法推行。某一项制度之创立必然有其外在的需要以及其内在的用意，纵然事过境迁，我们在讨论其制度的时候，需要注意反映其制度的材料，这也是我们研究中国法制史的方法之一，否则时代已变，制度已不存在，单凭异代人主观的意见和悬空的推论，绝对无法完全理解该项制度在当时实际的需要和确切的用意；与此同时，在任何朝代任何制度，决不会绝对有利而无弊，也不会绝对有弊而无利。其利弊，是以对当时社会所发生的实际影响而定，因此要评价某一代的制度得失，必须了解在此制度实施时期有关各方意见的反映，这些意见，是有关在其制度实施时代的人们所切身感受而发出的意见。这也是我们在研究古代法制时候需要注意到的问题，不能单凭后代人自己所处的环境和需要去评价历史上以往的各项制度，否则无法得到客观的评价。另外，我们在研究中国法制史的时候，讨论各朝代制度，不仅应该重视其时代性，还应重视其地域性，即国别性。也就是说，某项制度在一国家或地区获得成立且推行有效，但并不代表在另一国家或地区也得到同样效果，因为制度是一种随时随地而适应的，不能放之四海而皆准，正如其不能行之百世而无弊。　　从70年代末开始，经改革开放国策的确立，法律教育的恢复以及法律制度的渐次发展提供了前所未有的良好环境，使我国的法学研究水平有了长足的提高。法学以及法制的健康发展离不开深层次的理论探索。法学有其超越的一面，他必须在价值层面以及理论分析上给实在法以引导，与此同时也需要有一种批判的性格。就中国特定的学术背景而言，需要在外来法律文化与固有传统之间需要一个合理的平衡点而追求其适度的超越，这也是我们在研究中国传统法制史的同时需要注意的一个问题，分析其内在理论，不仅为中国的现代化法制建设提供蓝图，而且对世界范围内的重大法律课题作出创造性回应。　　（二）中国法制文明与中国近代法制文明　　中国传统文化博大精深，曾经创造了五千年的的伟大中华文明，其中包括中国传统文化中的“法治”，而西方传统文化中的法治则是指古希腊、古罗马时代的西方古典法制理论。中国古代法制文明中“法治”的生成，可以追寻到奴隶社会后期出现的法家学说，从而产生了法家“法治”与儒家“礼治”治国方法的论争。在管仲与子产的治国方式尝试中，管仲认为一个国家“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓大治”①。“以法治国，则举措而已。是故先王之治国也，使法择人，不自举也；以法量功，不自度也”②。管子依据这种“法治”观，通过立法以顺民心对齐国的经济、行政、人事于社会等进行了一系列实际改革。郑国的子产也通过“都弊有章，上下有限”使“庐井有伍”、“作丘赋“、任贤选能和”铸刑书“等对社会予以了改革，此后法家李悝对魏国实行改革并创《法经》。上述改革尝试中，不仅体现了我国传统法文化中最早的“法治”思想，并且开启了我国传统法文化的最早成文法时代。中国传统“法治”理论的伟大历史功勋，不仅仅是法家耳目一新的治国理论，而且开启了中国历史上第一次大统一的封建秦王朝，由于当时历史情境的变化、生产力发展以及法家治国理论中的严刑峻法难以被原先以礼治国的历史传统难容，以及被当时社会全面予以认同，因此随着短暂的亲王朝覆灭，法家的治国理论也随后被儒家的“礼治”学说所代替。汉王朝兴起的“罢黜百家、独尊儒术”带动了儒家文化的兴起，从而在立法指导思想上确立了“德主刑辅”的原则的同时吸收了自秦以来的成文法形式，并开创了“礼法并用”的先河。自此，“法治”思想逐渐衰微的同时，“礼治”的兴盛一直延续至近代，无疑与我国历史文化传统、封建的生产方式、独特的政治体制和闭关锁国的实际国情密切相关。　　由此可见，先秦的法家以及随后兴起的儒家思想都是塑造中华法系的主要思想力量。因此，有学者把唐朝以前的中华法律文明分为“礼治时期”、“法治时期”和“礼法调和时期”③，儒家提倡“礼治”、“德治”或所谓“人治”，法家则崇尚“以法治国”④。很明显，相比之下，法家比儒家更加重视法律在政治和社会中的作用，它们对中国近代史以前两千年的中国法制影响更大。在漫长的中国思想史中，人们对先秦法家思想的认识和评价各有说法，评价不一。从汉代到近代以前，由于儒家思想的主导地位，先秦法家长期受到贬斥和批判。近现代以来，⑥为法家伸冤平反的声音此起彼落，由于在西方列强的压迫下，中国急需找出变法自强的道路。儒家思想在“打倒孔家店”的新文化运动中受到怀疑和否定，而西方国家成功的宪政和法治，则提醒我们去寻找“古已有之”的类似物――法家的“以法治国”思想。严复说：“居今日而言救亡学，惟申韩庶几可用。”⑤章太炎说：“商鞅之中于馋诽也两千年，而今世为尤甚。其说以为自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为正倡。呜呼！是惑于说也甚矣。”⑥由此看出，章太炎为商鞅等法家人物正名，肯定了它们的历史功绩，并认为要想治理好国家，必须批判人治，象先秦法家那样“专以法律为治”⑦　　当然，我们应当客观的去看待法家的立法思想特点。法家在强调重法的同时，其法律观是有严重的局限性：首先，在法家的构想中，立法、司法和行政等所有国家权力都是集中于君主一身的，而不考虑法律如何去限制、制约君主权力，反映和保护人们的利益和意愿；由此看出法家的法最终只是君主的统治工具而已；其次，法家所重视的法几乎全是刑事法律，对于民法以及其他法的概念缺乏必要的认识；最后，法家在强调重刑的同时，并没有考虑如何设立公正和合理的程序性安排，以保证司法公正，保证不会滥杀无辜，只是站在统治者的角度去看严刑峻法为统治者带来的种种好处，而从来没有试着站在人民的地位去了解严刑峻法可能带来的苦难。春秋战国时期是中华法系萌芽的关键时期，当时法家对于法的这种社会现象进行了深入和多方面司考，由此产生了其独特的法治观，是有普遍意义的、经得起时代考验甚至是值得后人所骄傲的。对于中国近代法制文明直至今天，我们都无法忘记先人在中国法制文明的道路建设上曾经付出的努力和心血，并从中得到精神上的鼓励和启发。与此同时，我们也能从中吸取教训，客观的去看待其缺陷和局限性，以防再次出现类似的悲剧。　　结语　　中国法制文明的内涵和历史传统的发展，从唯物主义历史观和世界观来认识，都需要经过实践的考核。无论任何一种先进方法，都必须根据情景、时代、氛围等因素，来不断的改进、创新，使得该方法日臻完善。中国法制文明未来将会更加为人类留下宝贵的精神财富，随着时代的进步，不断的创新、完善。　　注释：　　①② 《管子任法第四十五》北京中华书局1986年出版，第257页。　　② 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京中华书局1981年出版。　　④ 《韩非子有度》。　　⑤ 转引自杨日然：《法理学论文集》，第299－300页。　　⑥ 杨志钧编：《章太炎政论选集》上册，中华书局1977年版，第68页。　　⑦ 李海生：《法相尊严――近现代的先秦法家研究》，辽宁教育出版社1997年版，第42页。

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[行政法]论行政公正行政公正指行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容，三者有着内在的必然联系。笔者就构建行政公正的经济、政治、文化和法律平台进行了深入的分析。正义是人类社会至高无上的标准，公正则是法律的最高价值。何谓公正？如何实现公正？在西方思想史上，自亚里士多德以来，有关公正的论证可谓学派林立，经久不衰。美国著名哲学家罗尔斯在《正义论》开篇中指出，公正是“社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”〔1〕（P231）各理论学说强调一个核心的理念：公正意味着每个人在同等情况下应得到同等对待。一般来说，公正意味着维护正义和中立，防止徇私舞弊，其核心是无私和中立。公正的理念在西方各国法律体系中也占据着非常重要的地位。如英国法治以Natural Justice (自然正义)为其核心观念，美国宪政以 Due Process of Law（正当法律程序）和Check and Balance（制约平衡）为其支柱。行政公正原则指行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。〔2〕（P48）行政公正原则的基本精神是公平、合理地对待行政相对人和处理行政管理事项。行政公正是确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人认同、接受所要遵循的原则。“行政公正要求改变过去权威行政的陈旧观念，实行民主行政、公正行政、公平行政、公开行政。”“行政公正作为一个整体，既是行政机关及行政人员的自我要求，也是社会公众的外在期望。”〔3〕（P48）一、行政公正的逻辑起点—控制行政机关的自由裁量权行政公正原则相当程度上是与自由裁量权联系在一起的，只有当行政官员在法律规定的框架内有选择行动的权力的时候，才会对其要求公正。行政机关在行政过程中，依据法律积极的明示或消极的默许，基于行政目的，自由斟酌、选择自己认为正确的行为的权力，称之为自由裁量权。行政自由裁量权是现代行政权的核心内容。从某种意义上说，行政自由裁量权的存在和扩大，一方面是使普遍的法律、行政法规更好地适应了纷繁复杂和发展变化的具体情况，大大提高了行政效率，另一方面又为行政机关滥用行政权力提供了可乘之机。既然行政自由裁量权的存在和扩大是现代行政的必然要求，我们能做的务实的选择就是如何用法律来控制、规范它的行使，从而尽量减少行政自由裁量权可能带来的负面作用和影响，而行政公正的原则实质上是防止滥用自由裁量权的一整套规则。二、行政公正的内容行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容，三者有着内在的必然联系。程序公正是实现实体公正价值的手段、工具和保障，实体公正是程序公正机制作用的对象和目标，并在程序公正机制的运作中接受检验。“实体公正是一种结果价值，而程序公正是一种过程价值，其二者的结合就构成了行政公正。”〔4〕（P99）形象公正则是行政公正的外在要求。行政公正的具体内容如下：（一）实体公正是行政公正的本质要求， 1、依法办事，不偏私。严格遵守法律规定，依法办事，是行政执法法治理念的要求。法律不是确定某一个人的特殊利益，不是针对某一个人或某几个人，而是针对人们整体，确定人们整体利益的。因此，它不会对处于同样情况的人，作出不同的规定。行政机关如果离开法律办事，就可能因感情或其他因素而不能一视同仁，就可能同样情况不同样对待，从而出现不公平、不公正。行政机关及其工作人员必须清楚地认识到，行政机关的权力是人民通过法律赋予的，行政机关及其工作人员行使权力必须为人民服务，而不应当运用人民授予的权力徇私，为自己或者与自己有关系的组织、团体、个人谋取私利。 2、平等对待相对人，不歧视。这一原则是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的具体体现。行政机关无论是实施具体行政行为，还是作出抽象行政行为；无论是授予相对人权益，还是要求相对人履行义务；无论是赋予相对人某种资格，还是对相对人科以某种处罚，都必须平等地对待相对人，不能因相对人身份、民族、性别、宗教信仰不同而区别对待。平等对待包括两种情形：同等情况同等对待、不同情况区别对待。当然，平等对待相对人并非意味着不分情况，不管差异，一律相同。对于一些社会弱势群体，不仅不应该歧视，而且还应当根据实际与可能，依法适当地给予特殊优待和保护。 3、合理考虑相关因素，不专断。所谓相关因素，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果等。所谓专断，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地做出决定和实施行政行为。行政机关在执法中，既要合法，也要适当。一方面，行政机关作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不能考虑不相关因素。另一方面行政机关在具体执法中应考虑相关因素，不能凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施行政行为。 4、比例原则。实体公正还要求行政机关及其工作人员在作出行政行为时符合比例原则的要求，即行政机关采取的措施和手段应当必要，适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，即使万般无奈之下给当事人造成的损害也要求小于因此取得的行政收益。

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物权期待权与抵押权冲突的适用规则　　不动产买受人提起的执行异议之诉　　不动产事实物权　　让与担保的制度思考　　论流质契约的相对禁止　　商铺租赁权担保的体系定位与法律效力　　融资租赁(或售后回租)中租赁物之善意取得　　民法典编纂视角下动产担保物权对抗规则之重构　　论夫妻财产的潜在共有　　夫妻之间给予不动产约定的物权效力及救济　　夫妻财产制契约的效力与不动产物权变动　　一方擅自处分夫妻共有房产的规则适用　　(本回答来源于学术堂)

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